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《法律与资本主义的兴起》作者：探讨了现行法律ä：从新兴资本家社会和衰落封建结构之ใ间的斗ç争入手&，所以阅读并熟悉它是大有裨益的，美mr利ำ维madeleinerlevy着纪琨译法律与资本主ว义的兴起学林出版社,19๗96
泰格和利维在本书中，纪琨
简介
作者法me泰格michaeletigar，泰格利维译者。
本书还具有更为广泛的含义，我们之中关心美国社会变革的人。着重之ใ点在于法和各种法律制度如何反映统治阶级的利益，以及它们如何以新社会阶级逐渐取代旧ງ有阶级的社会变革。作为史学着作，本书乃是引人入胜的记叙。它将增进所有律师和法学研究者对法律的理解，法mr利维madeleineฐ。故事从早在11世纪城市商。一直讲到เ资产阶级法理学在1้，尤其是法学界同仁，都曾忽视某些中心问题。目前&#x，很明显，正处于一个过渡时期。问题日益增多，新秩序不论是否像泰格和利ำ维所信的那样将成为马克思社会。而解决的办法则似乎ๆ不可能在传统资本主义制度构架内找到，它势必带有更多的集体主义แ色彩，将以某种新觉醒为依据，并可望包含某种个人自由的制度。正是这一社ุ会变革过程，以及我们最终命运的逐步形成，才导致当前所面临的严峻问题。
《法律与资本主义แ的兴起》
泰格利维着纪琨译
法律的革命与革命的法律代序
——论西方แ法制史的两个ฐ对立观点
在70和80่年代之交，相继有两本法律史着作出版：泰格和利维的《法律与资本主义的兴起》19๗77，以及伯尔曼的《法律与革命》1983，中ณ译本已由北京大百科全书出版社在199๗3年出版。这两本着作都是以西欧法律系统之形成为主题；都是大量文献实证研究的结果；甚至，它们所追溯的西欧法系渊源与及所列举的一些关键事件也大致相符。然而，令人惊讶的是，这两本着作所反映的观念，和所得到的结论却又可以如是之不同，乃至于截然相反。
《法律与革命》是一本六百多页ษ的巨เ着，书题中所谓“革命”是指11世纪末期由教皇格列ต高里七世对神圣罗马皇帝亨利四世所动的授职权之争i女esti-ๅ
ture
9t，以及由此引的全面政教冲突。此书的中心论旨其实更是伯尔曼的划ฐ时代创见是整个西方文化的形成，就是由这一争端所触。在法律上，这争端导致对立双方对法理学的狂热研究，以及对古代法典的大肆搜索。
1080年左右古罗马《查士丁尼法典》全书的重现，以及10่87年伊内留斯irnerius
在意大利ำ波隆那创办欧洲第一所法学院，从而推动整个西欧的法律教育和法学研究，产生伯尔曼所谓第一种现代科学的雏形即法理学，特别ี是教会法理学，就是其最直接的结果。在政治上，这争端将教皇权威แ推到一个足以与神圣罗马皇帝以及各国君主相抗衡，甚至往往凌驾后者之上的地位。这神权与俗世权力的分立与不断斗争，导致激烈的政治辩论与动员，从而又推动政治蜕变，产生伯尔曼视为ฦ第一个现代国家的雏形，即教廷。此外，根本改变欧洲面貌与意识的许多重大事件，例如十字军东征、诺曼人征服英国和西西里、欧洲的急都市化、远程贸易的开展等等，也都正是在1้1世纪下半期生，而且可以直接或间接追溯到从教皇里奥九世1049—1058๖开始的教廷振兴运动，格列高里所动的革命正是这运动的gaທo潮。
因此，伯尔曼认为，宗教理想是了解西方法学传统的关键；希尔布兰德hildeand，格列高里的原名革命是12世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法乃至现代较文明的刑法次第展的原动力。很自然地，他的巨เ着就分为“教皇革命与教会法”以及“世俗法律体系的形成”这两大部分。
在书的序言中他颇为沉痛地说：“我们无可避免地会感到เ欧洲、北美和其他西方แ文明地区在20世纪的社会分裂ฐ与社ุ群解体。……这是与西方文明整体的一统性以及共同目的性之衰退密切相关的。……西方社ุ会共同体的象征，即传统形象和隐喻，从来都是宗教性和法律性的。然而，在20่世纪，宗教初ม次变成大部分是私人事情，法律则多少成为只是权宜之ใ计。宗教和法律之间的隐喻关系已经割断ษ了。……这标志着一个时代的终结。”
那正好点出他心目中西方แ法律体系与宗教理想之间密切不可分割的关系，以及他对这一体系前途的深刻危机感。
泰格利维基本上是他的助手的着作却有一个完全不同的主旨。它其实同样可以名为“法律与革命”，但他的“革命”则是指从1้1至1้9世纪八百年间资产阶级兴起——用他的术语来说这乃是一连串的zaofaninsurgency——所依赖而同时又促成了的法理学jurisprudence革命。从思想脉ำ络和目标来说，这一本带有强烈新马克思主义色彩但仍完全符合学院标准的学术着作，其实可以更贴切地名为“资产阶级zaofaທn法理学：它的历史与教训”。
从这一个角度看，本书和《法律与革命》的分野是非常之ใ清楚的：后者的重心是宗教理念对西方法系的影响，历史焦点集中于11至12世纪之间的政教冲突与思想蜕变这一大结crux；至于其后的展，包括现代社会的出现，则是作为ฦ新法制观念所自然产生的事物来讨论。本书恰恰相反。虽然它同样以11้世纪为起点，并且明确指出当时罗马法之ใ所以有系统地被掘、收集、研究、扬、大部分是教会学者的功劳。可是，书的重心却是商人包括零贩、远航贸易商、银行家、工业家等各种不同身份的商人对法律体系的影响乃至改造：他们怎样在不同阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团——先是封建领主，后是城市行会，最后是中ณ央集权的君主ว——作顽ื强抗争，以达到建立本身宰制地位的至终目标。
律师在这一过程中的身份既微妙而又尴尬，他们由于专业训练而养成的保守与中立态度，以及由于实际利益而与君主ว或商人展出来的主从关系，无疑会产生内在冲突，这在书中有相当仔细的讨论。其中最突出，最令人感兴趣的，有两位截然相反的人物。第一位是13๑世纪法国包菲地区的郡守博玛诺瓦phillipede
bຘeaທumanoir，他是名着《包菲地区习俗志》的作者，以及王权扩张相对来说也就是封建权利的压抑的忠诚拥护者和鼓吹者。第二位则是英国16世纪的伟大人文与法律学者，名着《理想国》的作者，亨利八世的大法官，汤玛斯·摩尔thomas
摸re。他不但为贪婪无厌的商人之兴起以及中世纪秩序的崩溃而感到痛心疾，而且更为了沉默抗议王权的无限扩张而在断头台上献出生命。这两位同样笃诚而又自信的君子迥然不同的心态，正好反映那三百年间经济结构变化对社会所产生的巨大冲击。
提到摩尔，我们不能ม不想起英国历史上另一位着名的汤玛斯：12世纪的坎特伯利ำ大主教贝克thomas
becket，他也同样是为了抗拒王权扩张而被另一位亨利，即亨利二世，手下的武士在大教堂中ณ谋杀。奇妙的是，泰格居然完全没有提到贝克和他所牵涉的《克拉伦登宪章》法制争议。另一方แ面，伯尔曼的大着之中，贝克大主教占了整整一章，但摩尔的名字却又没有出现——最少没有在索引中ณ出现。单单从这两位汤玛斯在这两本书中ณ所遭遇的不同命运，我们就可以再一次看出两位作者立场之ใ迥异了。
当然，立场分歧的表现远不止此。由于商人阶层和法律体系的互动是个ฐ既反复又漫长的过程，所以泰格的着力点相当平均地分配在公元1000่—180่4年八百年之间：从威尼斯ั东方贸易的兴起，以至英国清教徒革命、光荣革命、启蒙运动、法国大革命和拿破仑法典等重大历史环节，书中都有详细讨论。而始终贯串这八个世纪法律蜕变的主线索，则是契约和产权观念的变化——也就是订立可强制履行的契约的自由á之逐步确立；以及产权之走向绝对化，即它之脱离所有其他社ุ会因素，成为纯粹属“个人”与“物”之ใ间的关系。这两个展，是现代资本主义แ法理学的基石，也是稍为关心现代政治经济学的读者都非常之熟ງ悉的了。至于伯尔曼，他对贝克以后的历史展是不感兴趣的：不但人人必然会想到เ的《大宪章》只是零零碎碎地提及，甚至英国1้7世纪初期那ว么关键的国王与议会斗争以及它法制史上那么重要的人物柯克爵士也同一命运，至于其他近代变革例如法国大革命就更不用说了。他这书的副题“西方法律传统的形成”无疑是经过周详考虑才采用的，但说“形成”而不说“根源”，等于间接否定了自从13世纪以来那么多重大事件的独立性与根本重要性，那自然不能不算是十分独特而令人震惊的观点。
另一方แ面，泰格的纯经济法制史观虽然有很强的一致性和自洽性，但同样也留下不少令人感到疑惑的地方。这其中最明显的，也许是一个较公平、客观、尊重被告基本权利的刑事检控和审判制度的出现。正如他所指出，这基本上是17๕世纪英国清教徒革命的产物，而在法制史上是有重大意义的。
但有人也许要问：这一展和经济结构变化或资产阶级法权有什么内在关系？倘若的确有些关系，那作者就略过了而没有讨论，这是很奇怪的。我们倘若把视野再扩大一点，进而追问书中所谓17世纪英国资产阶级革命到底是怎么เ一回事，它的起源如何，那就不免十分尴尬了。因为ฦ作者不可能不知道，也不可能ม否认，这一革命通称为清教徒革命这一名词上文为了方แ便而采用，其实是作者始终避免提及的，它虽有极其重要的经济和社ุ会结构背景，但最直接，最主要的原因则ท是信奉新教的乡绅、市民、大众与具有强烈天主教倾向的几位国王，包括上了断头台的查理士一世和被逐出奔的詹姆斯ั二世的长期斗争。事实上，撇开了宗教，16和17世纪的欧洲历史，包括法制史在内，是否有可能ม全面了解？这一问题恐怕是泰格不愿回答的吧。
也许，至终应该承认，宗教与经济，教皇与商人，对近代西方法律体制ๆ的形成有同样的重要性与塑造力，我们不可能从任何单一的角度来真正理解这一漫长、曲折而又复杂的革命过程。
可是，对于中国读者来说，在消เ解这两个ฐ观点的张力之外，还有另一个必然会浮现的问题。那就是，为什么เ同样的法律革命和演化没有在中国生？更确切的问题应该是：法律在中国为什么没有像在西方那样，形成一个高度精密与思辩性的系统，并且以此形式流传、展，和影响政治、文化、社ุ会？明显的答案是中国的大传统重礼而不重法，讲求个ฐ人道德修养的儒家是主ว流，讲究刑律的法家自秦以后便失去势力，这与西方文明源头重思辩的希腊精神以及重法律的罗马精神迥然不同，遂导致后来的展相异。
这诚然不错，但为什么เ秦汉帝国与罗马帝ຓ国又有那么大的差异呢？我们不可忘记，成书于公元5๓34年左右的《查士丁尼法典》其实已是一套法律文库，它不但包括历代敕令、律例，而且还有教材和大量案例、判ศ词。它的英译本统共有450่0页，约二百万字。相比之下，秦汉时代遗留แ下来的法律文献，委实少得可怜。此外，双方在法律观念上的差异，也是同样巨大的。汉高祖入关时的约法三章，所谓“杀人者死，伤人及盗抵罪”不但表现了对严密和繁复法津条文的恶感与不耐烦，更且反映了民法和商法上的巨大空白：契约、财产、买卖、借贷、婚姻ี……这些罗马法中有详尽论述的题材，在秦汉都根本不见之于律法，最少不被视为其重要部分。我们不能不承认，刑法9๗al
la9几乎是正史中唯一有地位的法律，而且其关注点亦只限于刑罚之轻重，法网之疏密，至于刑é法本身的理论基础、结构、自洽性等等则ท是罕有提及的。
其实，东西方แ在法律观念与制度上的分歧起源远早ຉ于秦汉和罗马时代，甚至亦远早ຉ于罗马的《十二铜表法》449bc。我们只要翻开地中海ร和中东文明这我们现在知道是希罗文明的源头之一，另一源头是埃及的介绍，就可以知道，查士丁尼实在是源远流长的一个法制传统的集大成者。在他之前一千年，希腊的梭伦solonn就已经以颁แ布成文的木板法约592bຘc于公众大堂并且组织“全民法庭”知名，那比子产铸刑而受到เ批判ศ536bc要早大约六十年。但梭伦也并非始创者：在他之前千余年，巴比伦第一皇朝的汉谟拉比hammura逼就已经公布了详尽的，包括合约、财产、婚姻、离婚、遗产、专业者例如外科医生和建筑师失职、法庭程序等等各种事项的法典，它的时代17๕00bc要比中国史书仅有极简略记载的《甫刑》周穆王时代，公元前10世纪左ุ右早七百多年——那ว相当于先商时代，当时中国是否已๐经有早ຉ期文字，尚有争议。这部刻在23๑米高黑色玄武岩上的重要法典原件在巴黎罗浮宫展览，是所有访客都可以见到的。甚至，汉谟拉比也还非源头，他的法典其实是苏末sumerian与闪米特色mites传统的融合。在他之前一千年2700่bຘc，两河流域的苏末文化已经遗留下大量正式田地和奴隶售卖契约：在公元前2350่—1้850年间，苏末人不但编纂了两部流传至今的法典所谓ur-ๅ
naທmmu和lipitishtaທr法典，而且还为我们留下数百宗法庭案例和详细的法庭组织和程序记载。
换而言之ใ，一个ฐ有大量文书记录，并且是高度展的农业与商业混合文明早在中国三王五帝ຓ的传说时代就已经在西亚出现了，波隆那的伊内留斯和他的门徒在11世纪所秉承的，是一个已经累积了将近四千年之ใ久的成文法律传统，它比中ณ国最早不过韩非子时代0—233bc才逐渐出现而其后又一直缺乏展空间的法学要丰富、精密、深刻๑得多，是自然而不足怪的。从这一个历史展的角度去看，我们对于东西方之ใ间法学的差异，以及中国今后法律现代化所必须经历的途径，当会有一个更为平衡和全面的看法吧。
陈方แ正
1996年6月
《法律与资本主义的兴起》
泰格利维着纪琨译
前言
泰格和利维在本书中，从新兴资本家社会和衰落封建结构之ใ间的斗争入手，探讨了现行法律的展渊源。故事从早在11世纪城市商人生活的肇端，一直讲到เ资产阶级法理学在18世纪取得胜利。着重之点在于法和各种法律制度如何反映统治阶级的利益，以及它们如何以新社会阶级逐渐取代旧ງ有阶级的社会变革。作为史学着作，本书乃是引人入胜的记叙。它将增进所有律师和法学研究者对法律的理解，所以阅读并熟悉它是大有裨益的。
本书还具有更为广泛的含义แ。我们之中关心美国社会变革的人，尤其是法学界同仁，都曾忽视某些中心问题。很明显，目前我国也像大多数西方แ工业国家一样，正处于一个过渡时期。问题日益增多，而解决的办法则似乎ๆ不可能ม在传统资本主义制度构架内找到。新秩序不论是否像泰格和利ำ维所信的那样将成为ฦ马克思社会主义式，它势必带有更多的集体主义แ色彩，将以某种新觉醒为依据，并可望包含某种个人自由的制度。正是这一社会变革过程，以及我们最终命运的逐步形成，才导致当前所面临的严峻问题。
法规和法律制ๆ度在过渡时期能够起到什么作用，在新事物体制之中将会占据什么เ地位呢？没有疑问，我们的法律制度一直是西方แ社会的一大特色。而且，正如泰格和利维所指出，法律思想从来不是社会统治集团所独占的财产；相反，凡是觊觎国家权力的集团，向来是依据法律的规范体系，来制订它们的抨击计划的。这一点不大可能ม会有改变。新า秩序不可能代表与过去的完全决裂。它必须从现有各种安排里面展出来，从而到最后，将会有更多旧观念、态度和制度融合到未来秩序中去。我们因此可以指望，新า社会就凭依靠法律作为控制ๆ社会不可缺少的手段，仍将显着地表现为西方式而不会是，比方说，中国式的。
那么，法律又怎样能够在现有体系以内加以利用，藉以促成社会变革呢？泰格和利维明确指出，我们的法律体系本身就适合于这一用途。在流行法律思想体系中得到维护的各种权利，不论是财产和契约权利，还是个人权利，都是用普遍通用词语表述的；它们可被社会一切分子要求享有。这个体系里面必然存在许多缺漏和模糊之处，是可以灵活运用的。法律制ๆ度的事实依据改变之ใ后，法律常会产生脱节和矛盾，这就要求由变革来解决。法规要由受过专门训练的律师阶级来解释，他们是倾向于展自己的能动性的。一个正在兴起的集团能够利用法律体系中这些特点，展出像泰格和利维所称的“zaທofaທn法理学”。但是，这究竟是怎样实行的呢？什么事物会推动社会变革，什么事物只不过是支撑那ว些尚存的过时制度呢？
参与这种过程的律师，是处在什么地位呢？那确实很模糊。一方แ面，律师必须在现有体制起作用，否则就会失去影响，或许还会失去律师本身的地位。另一方面，他或者她对于重要社ุ会变革又负有义务。有很多律师都曾为这个问题感到苦恼，它至今仍是一个十分严å重，令人进退两难的问题。
一个向旧ງ秩序进行挑战的集团，怎样开始详细阐明自己的法理学呢？假定法律在西方社会起中心作用，该集团就必须着手解决这问题，那是显而易见的。又正如泰格和利ำ维所指出，一个日益增长的持不同政见的意识形态，将会对于它在取得国家政权后所要付诸实施的法律体系产生很大影响。那ว么เ，它能采取一些什么手段，来向尚在运作的旧体制引进它的思想呢？诸如社会的各种生产力量应当怎样部署，在一个集体主ว义社会中怎样保持某种个人权利制度，以及怎样使一种社会群体意识产生，等等。
遇到以财产和契约权利为一方、以个ฐ人权利为ฦ另一方的纠纷时，对法院施加压力，迫使审判ศ员起作用。这两方面是有差ๆ别的，这种方แ法可取吗？新兴资本家阶级当初具有的法律思想将重点置于确保资产阶级在下列两ä个方แ面的利益，第一方面是赢得物质上的优越地位，另一方面则以取得国家政权为要。现今却正是资本家权势集团谋求对个ฐ人权利ำ制度和持不同政见集团加以限制，后者对于保持和扩大个人权利制度，有着很大利ำ害关系。是否可以据此而认为，这个时期法院所起作用，主要就是关注个人权利ำ制ๆ度呢？对于向财产和契约权利ำ制度引进变革，法院是否已经无能为力呢？或者，对于由资产阶级思想意识推断出来，关于争取物质的平等和分享国民财富等等要求，法院又是否能够作出回应呢？
最后，公民要想维护自己的传统权利，反对政府干涉的言论和信仰自由，反对与政府交易时受到不公正对待，并反对在法律面前遭到不平等待遇，他们要求法院予以保护是否就足够呢？或者，如果要实现个人权利ำ制度的种种理想，是否现在就应当将法律体制纳入积极反歧视行动的轨道呢？
《法律与资本主ว义的兴起》并不回答所有这些问题。然而，本书探讨了法律和律师在封建主义向资本主ว义过渡时曾经起过的作用，大大有助于弄清上述问题。认真关心社会变革的每一个ฐ人，不论是法学研究者、法律专业工作者还是普通公民，定会现阅读这本书既令人兴奋，又有启。
汤玛斯·埃默森
写于康涅狄格州新希文市
1้977年1月
《法律与资本主义แ的兴起》
泰格利维着纪琨译
鸣谢
我们对拉比诺维茨louisralino9๗itg基金会、伯恩斯坦9和赛因鲍姆staທnleysheinbaum给予资助，使我们的工作得以进行，受惠良多，谨表谢意。此项援助使我们能在牛津、波隆那ว、格拉斯、尼斯、埃克斯昂普罗旺斯、日内瓦、伦敦、巴黎、威尼斯ั、坎城、都柏林、伯克利、洛杉矶以及其他地方从事调查研究工作。
本书原稿由法国蒂涅ื市的阿维斯paທmelaovis以及威特科斯基carol9๗ito9i、弗莱厄蒂mauraທjflaທherty、瓦利ำ基rulh9๗ali9es打字、改错和校对清样结果使我们得到很多宝贵的指点和意见。布雷弗曼hurrybnaverman
赞成本书，并耐心博识的建议：洛斯susaທnlo9๗es协助编辑工作，尤其衷心感谢。
若要列举曾对我们给予帮助的所有人士和机构，将会需要数十页篇幅，偶尔疏ຕ忽遗漏也难免无礼ึ，恕不冒此不韪。谢谢各位。
《法律与资本主义的兴起》
泰格利ำ维着纪琨译
导论
我们在论述革命和法律时，力求从具体事件说起，然后才讲到一般原则和趋势。我们知道“历史的统一性在于，任何人试图叙述它的一小段，必定会感到第一句便扯破了一面无缝的大网。”波洛克和梅特兰告诫我们的话，一直在指导、甚至警告我们。本书描述欧洲资产阶级政权的崛起并探索ิ它反抗敌视它的法律制度的斗ç争。我们更一般性地论证：法律变革乃是社会各阶级之间冲突的产物，这些阶级谋求把社会控制制度转变到适合于自己的目的，并将某种具体体制ๆ强加于社ุ会关系之ใ上以及予以维护。
对我们来说，研究法律史——或者更确切地说是研究法理学史——最重要的任务是理解种种相互竞争的法学思想的内容，以及产生这些思想的利害关系，辩明一些彼此间思想冲突会导致革命性变革的不同集团，并阐述这类冲突怎样体现在日常生活之中ณ。