ca色中，但是，采用商人条例事情更会简单一些，并协助制定直接作用于诉讼委。对于法官说来，认为ฦ一项售货契约尽管未加封印，ษ，代理观念乃是法律体制ๆ和贸易展中必然的一步。在13๑世纪以前代理人是不能ม代表某个ฐ商人行，将共同达成的一致意见形成书面文字，律师则ท与此不同，他乃是偏袒某一方แ的敌手。律师是诉讼当事人的代理人，他被授权代表当事人行事和言，也可以在普通法法庭进行诉讼。他们对传统的尊重却要求另走一条道&#x。
因为剑桥镇长真正是
公证人可以代表订约双方แ。然而，博玛诺瓦看来似乎承认了一个较新的原则，他在契约上签字只不过是，即代理人一经指定。
上述冲突都在各大学里反映出来，学生常常在学校走廊和附近街道上，然而。互相斗ç，他们的民法课程却正如所设计的那样，有统一思想的作用。进入大学时是社会冲突的各派成员，走出大学的则最少王室希望已成为受过民法训练的律师，深信国王乃是在所有争斗各派之上的公共权威。为了贯彻这观点，君主ว们便将大学毕业生纳入他们的行政管理结构充当班底。
赛勒和拉昂两个ฐ城市的斗争，不止证明公社具有战斗性，同时还显示ิ教会对公社ุ表现出的敌意，其所以产生，往往是因为公社所在的城市原为ฦ主ว教封建领地，市内建有主教管区总教堂，而教会领主ว往往坚决要求严格保持各种封建捐税。此外，公社又代表一种威胁，危及教会的根本法规和种种特权。
将历史分割成零碎片断，实在是危险的。如果我们讨论公元1้000年时的西欧经济，一般而论仍是农村和农业经济。但是，我们必须赶紧说明，那时已๐经有了许多城市，像威แ尼斯ั和亚马非，正积极从事对拜占庭和其他各地的贸易，它们的船只在地中海，往返航行于君士坦丁堡和亚历山大城之ใ间，出售奴隶和其他商品，收购拜占庭制ๆ造品和从东方แ经陆路运来的奢侈品。公元1000่年至1้200่年间在西欧，由á于贸易格局有实质性改变，所以，城市居民生活也相应有了改变。这类变化可列ต举的有：从东方通往意大利、以及从意大利通往欧洲各地的许多商路均已๐开放：有利于贸易的商法正在继续不断四处传播、推广并得到运用；农业生产已经改组以求提高生产率；几十个中心城市的市民阶层曾起义，争取自由，以分享贸易所带来的利益。
然而，查士丁尼仅是一位在君士坦丁堡当政的东罗马皇帝。他所编纂的这部法典在1้1世纪以前对西欧的商业惯例似未产生多大的影响。但这并不是说，罗马法律观念不再存在，尽管当时西欧大部分地区几乎没有需要运用这些观念的商业生活；它们仍然存在于地方风俗、寺院习惯，以及诸如《西哥德人罗马法》lex
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对任何人，除经由á其同等地位之人合法判断ษ或依据本土法而外，均不得加以拘捕、监禁、剥夺其财产或法律保护，亦不得亲手加害或遣人加害。
据论辩称，“本土法”la9of
the
laທnd是禁止起那ว种誓，而且要求由á公共权威แ通过大陪审团的起诉，来审理罪行，并须当着一个由邻๑近居民——即所指控罪行生之ใ处的居民——中ณ选出的陪审团举行宣判。1้21้5๓年的“本土法”并无如此明确的含义，但是，“老田里必然会长出新谷来。”
直到17๕世纪初期，高级调查团和星室法庭的诉讼程序问题才招致汇成一伙——大部分来自资产阶级——的反对者，他们充分坚强有力，足以对此问题动正面攻击。虽然他们深信都铎王朝的国家应当充分强大，能保护和扩大本国贸易，并摧毁土地占有和特权享有的封建形式，但粉碎了封建制度之后，正在上升的贸易利益集团对于保持意识形态一致或君主专制政权就没有兴趣了。普通法律师既ຂ然是在努力奋斗，以广招徕商人诉讼委托者，于是便动了一场不仅反对高级调查团和星室法庭，而且反对普通法法庭以外一切司法机构的运动。
普通法法庭乐于采纳有利ำ于商人的法律，普通法律师在经济方面有其自身利ำ益，在政治方面对国王的特权抱有敌意，这些就成为律师和资产阶级之间结成上述同盟的主要意识形态基础。
作为第一步，普通法法庭宣布有权制止教会和特权法庭的诉讼程序。柯克勋爵展了“本土法”观念，认为它对国王、议会和法官均具有约束力。高等法院作为ฦ一个普通法法庭，在一系列案件裁定中布了禁止令状和人身保护令状，以求达到เ那些目的。这些令状不仅向那些解散寺院以后建立的特殊法庭出，而且也向诸如高级调查团和星室法庭之ใ类的法庭出。禁止令状和人身保护令状的布数目在1้7๕世纪早期日益增多，1610年后略有减少，随后又增多了。后来，星室法庭和高级调查团被詹姆斯ั一世和查理一世用作个人专政的工ื具，他们各在不同时期指示法官将普通法法庭布的令状搁置不顾。詹姆斯一世还至少曾有一次——在被指控为煽动性诽谤罪一案中——亲临ภ星室法庭主持审讯，以显示决心。
星室法庭和高级调查团的审讯程序经常被举为引了民众舆论之ใ例的，是利尔本john
lilburn一案。利尔本是平等派运动领导人，他在1้637年受到席检察官传唤，要就被指控将煽动性书籍输入英国一事对他进行查问，作为ฦ交付星室法庭审讯前的预审。利尔本拒绝回答问题。被带到星室法庭后，他又拒绝官方แ要求的起誓：“我随后极力争取的另一项基本权利是，任何人的良心都不应受到เ就自己有罪或佯称有罪之事回答问题的强迫性誓言的折磨。”
史蒂芬爵士对“利尔本案”作了如下的描述：
官方要求的起誓之极端不得人心，已被利尔本案昭示ิ于世。……他是“因将许多虚构的煽动性诽谤文件从荷兰运到英国”而被判交城门监狱收监的。后来他由枢密院下令送交总检察官班克斯爵士审问。他于是被带到总检察官的办案室，并被交由总检察官的书记长柯克希先生负责审问。我们第一次会见时他说“……对我是这样开始的：利ำ尔本先生，你的教名叫什么？”接着又问了一些问题，逐渐地引向所指控的事。利尔本对此作了很多答复，但最后却拒绝再作进一步回答，说：“我知道按照上帝的法律这样做是正当的，而且我想，按照本土法我也可以坚持我的正当抗辩，即我不必回答你们的讯问，并且我的控告者应被带来当面证明他们对我指控的事情。”
……几天以后，他被带到星室法庭办事处，以便他能出庭受审。……利ำ尔本认为ฦ，审讯的目的是要取得起诉书所需要的材料，因此当办事处负责人要他起誓、告诉他“你必须ี真实地回答所有一切向你提出的问题”时，他拒绝照办，先说：“我只是个ฐ年轻人，不太懂得誓言的性质是什么เ。”随后他又说，他对于那种起誓是否合法未能ม感到满意，争执了许久以后他就绝对拒绝起誓了。拖延了大约两个ฐ星期以后，他又被带到星室法庭，在那里又被要求起誓，他又以无从保证审讯起誓合法为由表示了拒绝。……第二天，他们利尔本及其牢友华尔敦又再被带上庭。利ำ尔本开言以后终于宣布，对他的指控纯属捏造，遭到反对的那些书是由与他毫无瓜葛的另一个人运来的。监守官说：“那ว末，你是不愿起誓和如实回答的了。”利尔本再一次说明，那ว是一种审讯起誓，他在上帝说的话里找不到审讯起誓有理的证明。
……两个人既都绝对拒绝宣誓，便一同被判ศ处上颈่手枷示众并各罚款500่英镑，利ำ尔本还要另加鞭挞，从舰队街一直鞭挞到位于威斯敏特厅大门与星室法庭之间的颈手枷示众处。利尔本于是便受到เ鞭挞，据说一共挞了五百多鞭，挞后并上枷示ิ众站了两ä个小时。16๔41年5月，下议院决议：“星室法庭对利尔本的判决是不合法的，侵犯了当事人的自由权利，而且是血腥、残酷、野蛮、暴虐的。”
但是，利尔本案只不过是众多此类案件的一例而已。有越来越多的人大声疾呼，要求召开议会结束查理一世的专横统治。
希尔曾将那些要求召开议会的人的意见，以及终于在1้640年5月召开的长期议会议员的动机，综合简述如下：
正如纽卡索公爵所说，“如此长久支持国王的既不是教会，也不是法律，而是一部分贵族和乡绅。”有一位议会小册子作者写道：“我们这yi荡人的力量主要在于一些诚实的商人；乡绅等于零，而乡间老百姓则大多数受到เ他们那些坏心肠乡下牧师的蒙蔽和哄骗。”在森末索郡ຉ，“所有的头等乡绅”都拥护国王；只有毛布商人和小自耕农才拥护议会。在艾塞斯郡，那ว些毛布织工“十分歧穷而又人口众多”，都是“天生爱作乱ກ而胆大妄为的”。他们的雇主都是“贪鄙之ใ人”，同样是天生支持议会的，“他们经常不变的态度成了商务上难以对付的问题。……整个王国的毛布商人只要入行就都成了zaofan派。”1้660่年后有一位主ว教曾说道：“因为众所周知，没有哪一种人是像一国之ใ内做买卖的一部分人那样喜欢搞煽动叛乱ກ活动的了。”
长期议会作出了它有权经常召开会议和控制征税的规定，并于1้641年宣布撤销星室法庭和高级调查团，以及一系列ต与它们起源相同而诉讼程序相似的较小法庭。
撤销法令十分特别：它不但是立法，也是法源摘要。它含有一个历史论点，向上追溯到เ《大宪章》，那原是向较大贵族作出各种保证的特许状，然而却被看成了正当法律程序这一相当现代观念的起源，那是不符史实的；它然后历述了英国反对枢密院特别ี审判权和反对罗马法惯例侵入诉讼程序的全部历史。固然，无可争辩，英国议会和普通法法庭确曾对王室倡导的革新多次表示ิ抗议，但至少在16๔世纪以前，普通法律师的抗议却大多都是以他们先前的委托人即贵族和乡绅的名义แ提出，并且是反对听命于新兴资产阶级利用特别审判权和特别ี法规以促进贸易的。而且，抗拒罗马法传统固然有很长的历史，但大多数商人却一直是站在斗争的另一边，支持利用王室权力创น设特别法庭，来将基于民法的法规推行于经商和海ร运。
然而，议会的历史论证尽管不足其信，却决不会遮蔽该法令的重要性。废除官方的起誓要求和宗教审判式对付煽动和异端的诉讼程序，乃ี是对人自由á权利一个最重要的肯定。拒绝自认犯罪的特权在英美法系中，至今仍是对付政府权力的重要保证，至少在这一特权能ม挥其原定作用的地方是如此。
而且这种特权，是在新得势的阶级和旧秩序之ใ间进行了一场真正斗争才得以确立的。它并非仅仅是确立一项原则以代替另一项ำ原则。取消君权法庭，乃是走向扫除都铎王朝国家机器的一大步，那ว国家机器落到เ斯图亚特王朝君主ว手里既ຂ劳民伤财，又固步自封，无助于贸易增长。都铎ດ王朝制度曾被用作资产阶级打退封建势力顽抗的铁ກ锤，但契约性经济关系的广泛扩展，以及产权关系在宗教改革的解决中获得的保护，意味着16๔00年以后已๐不再需要都铎式制度了。正如在稍后时期的法国一样，资产阶级已经觉得为自由á起见政府大可放下一切职能ม，只须ี保留国防、维护国内外交通体系和维持治安等功能ม就够了。
君权法庭被取消，是普通法律师与贸易商人的新联盟在“爱作乱而胆大妄为”的工ื人支持下得到的一次胜利，但却并非全面胜利。不过，建立新刑事诉讼程序的道路已打通了，民众对起诉和定罪过程的监督因此可以成为制ๆ度，作证方式也将更合理化。确立大陪审团制度，重申小陪审团的独立性，严格尊重与证人对质的权利，这些乃ี是三项ำ重要改革。
要改订刑事诉讼程序，须将官方程序的附带作法废除。第一种作法是，被控者可以在审问以后，由á王室法官仅依其本人所供即行定罪；在此过程中既无必要亦无机会要求举报者出庭；或要他们起誓受盘诘，以断定所言是否属实。另一种作法是由预审法庭对被控者提出起诉，随即对其进行审问和予以定罪，不再办理其他正式手续。在所有依据民法作裁定的法庭里，都是凭证言来审案的，用书面记录的供词作为证据。
当时还没有由公民组成大陪审团，来决定是否应当提出起诉，也没有小陪审团即审案陪审团以其一致意见，来宣布被控者有罪或无罪。我们曾经谈到过，从前刑事案件中的大陪审团是依据它本身所知实况来提出起诉的；它原是搜寻罪行，提请国王的法官注意的工具。小陪审团则肇端不一，至少可追溯到เ50่0年前：它在某些案件中，是有权对某种有争议的事实作证明的一方带来的一群公民所组成。只要能找来十二个人起誓宣称某事属实，这一方แ就胜诉了。这种称为purgaທtion
根据证人宣誓证实被告无罪的制ๆ度，被黎森费尔德教授说成是制度化的作伪证方式。人们直到16๔世纪都还认为，陪审团就是从某社区请来、让他们据其所知以断ษ定事实的一群人。例如，在1้55๓0年某一案件的报告中ณ，就有这样的说明：“有一些陪审员深知此事属实。”
乡村社区遭到摧毁，旧ງ生活方式瓦解，某些争端事实真相如何越来越不大可能ม为人所共知了。如果只是“有一些”或者甚至仅仅是“有一位”陪审员知情，那又当如何呢？正如16๔50年时一份法律报告所陈述：
在哈福特分区居民和驿运人贝涅ื特之间为在该分区境内对其仆人犯下的一宗抢劫案依据温彻斯ั特市法规对该分区居民提出的诉讼由á法庭进行审讯时，法庭曾说明若受审一方愿意，可由一位陪审员凭其所知而向其余的陪审员提出对某事的证明，法庭将当庭令他起誓加以公开盘问，而不应由其同伙对他进行私下盘问。
由此可见，陪审团已๐变成并非某一方带来进行集体宣誓作证的朋友，而是奉召来断定事实的一个被认为是中立的团体。1650年这一展到达了下一阶段，陪审团不再是知悉实情，而是要察明事实了。柯克曾经说过，老田里必然会长出新谷来。曾在15๓世纪从事着述的福特斯鸠，对这程序作过记述：
如果一桩讼案的双方在法官面前对某一事实问题生争执，亦即懂得英国法律的人所谓抗辩争端，按照民法这类争端必须依靠见证人的证言书来证明实情，有两名适当的见证人就够了。但是按照英国的法律，除了依靠据称是案情生地区附近的12个人起誓证明，法官是不可能ม弄明白实情的。因此我们可以问，这两种程序不同，究竟哪一种比较合理和有效呢？……
按照民法，相持未决的讼案中自称有理的一方แ，必须提出应当由á他自愿提名的见证人。……他若不能ม够从所有他知道的人里面，找出两个非常缺乏็良心而又不明实情的人，让他们出于畏惧、爱心或为了得利而甘愿否认一切实情，那他就必定会被认为实在是力量薄弱或者用神不足了。因此这样的人他是能ม够找出来的。而如果另一方要反驳他们或他们的证言，那么他们的品格和行为却又往往不是要对他们进行反驳的人所知悉的，因而亦无从检举他们的卑劣和为ฦ非作歹。……那末，既然法律会向任何要与别人为ฦ敌的人帮助，谁生活在这种法律之下还能ม够得保自身和财货安全呢？所以，坏心肠的耶洗别要提出两个ฐ见证人，即别利亚的两个ฐ儿子，在一次审讯中反对拿伯，使他因此丧命，让亚哈王得到他的葡萄园。
伊利莎白时代的牧师汤玛斯·史密斯是这样描写陪审团审讯的：
这种由十二个人进行的合法审讯方式称为审查，亦称审问。……审问开始时，他们起誓要凭证据和自己的良心，对争端讲真话。然后由á每一方的高级律师陈述争端，各为其诉讼委托人尽其所能充分言。书面证据一一呈上，证人都起誓，由á他们听取作证，不是按民法方式听取，而是公开听取，因此不仅那十二个人，而且法官、涉讼各方、以及所有在场者都可以听见证人所说的话：对方แ或其诉讼代理人，即我们所称的法律顾问和高级律师，有时对证人提出质询，追问得他们张惶失措。……当认为已向他们作了充分的答辩，证人也都已尽其所能ม言，法官之ใ一便以简短有力的复述，将每一方แ高级律师的论点，证人所说的话，以及书面所呈证据的要点，总括起来对那ว十二个人重说一遍，并再一次向他们提醒本案的争端，有时用书面向他们交待争端，若有各方呈交的证据也都转交给他们……并且吩咐他们进行聚商。于是便有一位监守奉派随同他们去到相距不远的一间既无面包和饮水、亦无光亮或炉火的屋子里，直到他们商议好了为止。……因为大多数人同意还不行，必须要每一个人都表示同意。
这十二位陪审员要听取什么样的证明呢？柯克曾经谈到“凭传闻也可充当原告的奇思异想”，利用证词作伪或造成误解的事例也经常被引述。
“传闻证据否定法”在开始时只是不可倾听“故事中的故事”的告诫，到17๕世纪则展成普通法诉讼程序的一个ฐ公认部分。证人应当在法庭上当众在誓言下作供，只讲自己知道的事。除在某些情况下外——“传闻证据否定法例外规定”——不得复述法庭以外他人的说法。与这种防止说谎和失真的保护措施同时实行的，是当面对质的权利，以现漏洞或错误。陪审团坐在法庭上倾听并裁决争端。它如果要在公开法庭上根据作证进行裁é断，预ไ先熟悉案情就丧ç失资格；因为有所预ไ知可能会表现出过早判断。这种制ๆ度成为了一种新的、合理的法庭诉讼程序基础。
在刑é事案件方面，须ี由大陪审团提出起诉、并由小陪审团作出一致裁é决的要求，同样是极好的改革，尽管它常被说成只是确认已有数百年之久ื的权利ำ。但是，如果陪审团罔顾证据而拒绝定罪，国王能ม够采取什么措施呢？这个问题在1670่年的佩恩案件中受到เ了考验。
佩恩与另一些教友派信徒quakers在伦敦神恩教堂大街举行集会，王家检察官坚决认为ฦ他们制造骚乱ກ妨害治安。佩恩在受审讯时愤怒不平，大脾气咆哮公堂。他一口咬定自己无罪，而且反复申ã诉他既无法理解对他的指控，也不能够冷静地进行辩护。1้9世纪以前在英国，即使对于重罪案件也都尚未辩护人。一个陪审团将他和他的伙伴威廉·米德予以开释，陪审员都为此而受到เ拘禁，罪名是作出了充分而明显违背证据的裁决。席陪审员布歇尔弄到了一份人身保护令状，要求监狱看守说明拘禁理由。席法官韦恩获悉该陪审团的表现及其受拘禁的理由以后，下令释放陪审员，他认为陪审团不论动机如何，都可以根据实际上任何它视为适当的理由将被告人开释的。这样，“布歇尔案”便认可了进一步废除都铎王朝制度——星室法庭的常见惯例，就是惩罚敢于在政治案件中作出令国王不快意的裁é决的陪审员。有一篇159๗4年的论文报道说：
请注意，开脱了犯严å重叛国罪的思罗克莫顿爵士［一位策划ฐ反对玛利女王的爵士］……的伦敦陪审团被传唤到星室法庭……由于有人认为业已充分证明他有罪；陪审团中有八人在那里被处以大量罚金，至少每人50่0英镑，并押回狱中拘留听候对他们进一步加以惩罚的命令。其他四人均被释放，因为他们都已服罪，并已招认他们犯了对事情真相未加考虑的错误。
同时也请注意，有十一位陪审员……不顾明显证据，当着罗杰·曼斯伍德爵士的面开脱了一个名叫霍第的人的重罪……在星室法庭被罚了款，而且大约在1580่年，还在威斯敏斯ั特大厅被迫戴上纸帽；我曾见到过他们。
因此“布歇尔案”成为ฦ1660年复辟后国王曾试图恢复的那种已๐很少采用的办法最后终结。韦恩的裁é定同样也是前进的一步，显示出人身保护令状的用途，即可用以对不论何种拘禁作司法复审。
17世纪和18๖世纪出现了种种诉讼程序的革新、重申和保护措施，与此同时，资产阶级私法也得到了展。1660年颁布了法令，将不动产法中最后一些封建成分予以清除。各地普通法法庭原只是有时愿意就商人惯例听取作证，这时已进步到公然接受商人法。1้8世纪末，曼斯菲德勋爵已经能ม够写道：“商人法乃是本土法律。”股份公司和其他合资办法盛行起来。种种企业开始在传统城镇以外成长，不再依仗当地市民的特权，而且选地靠近煤ศ田、水流、口岸、或新า运河水系。资产阶级、普通法律师和英国议会在私法方面采用的方法，与用于诉讼程序改革的方法是一样的。
人们通常把1้750年算作是英国产业革命的开始，以此为下限来回顾过去，普通法的重订正好经历了整整200年，其所取得的成就着实令人惊叹——无疑它也经历了不少流血和暴力，一如法国资产阶级革命取得胜利将同样经历。而且，尽管这场资产阶级革命并不彻底——作为ฦ对乡绅和普通法律师的让步，某些有关不动产的古老法规，以及一套繁杂累赘的司法组织，一直保留แ到19๗世纪——但是，社会结构中种种根本性变革，以及界定这些变革的许多新法律，都已经全面完成，使英国资产阶级能够利ำ用技术革新来实现制造业的工艺程序革命。
因此，像某些现代历史学家那样，把英国法律的特色，说成是自从《大宪章》以来，甚至自从10่66年以来，无间断地逐渐和平展而成，是很错误的。正相反，从1600年到180่0年间有过许多革命性变迁。若有不可能用一纸法律推翻，或颁令状克服的障碍存在，英国资产阶级绝非不愿诉诸公开革命手段。在理性与暴力之间，至少是有一种隐含关联的。克伦威尔曾恳求道：“我凭基督慈悲之ใ心请求你们想一想，你们可能ม是弄错了。”但是，当时他是掌握着军队的。
与英国的连续性这一神话很相似、而同样十分错误的，是某些法国学者硬要说法国法律史在1้789年以前和以后，存在根本性的不相连续——仿佛法国革命完全摧毁了过去，一切都是自那以后新建立的。事实上在英、法两国，都是由一个获得胜利的阶级，用武力强制ๆ实行了一种新的法律意识形态，而且正因为两ä国资产阶级的利益实际相同，两国的私法体系才终于有了值得注意的相似之处。然而，这两个国家的资产阶级革命却各有其不相同的历史，而且在革新า的方法，以及在用以倡导社ุ会变革的言辞方แ面，也可以现有所不同。在狄德罗旧偶像倒塌的比喻，和柯克的老田生新า谷的隐喻之ใ间，有一个ฐ很深刻的差ๆ别。英国和美国的普通法法官和作家，一直都是保持柯克的观点的。美国最高法院法官霍姆兹oliver
9endelholmes，jr曾在本世纪写道：“为了懂得它［法律］是什么，我们必须懂得它曾经是什么和会要变成什么เ。”这里的形象并不是立法者正在革旧创新，而是法官和律师正在从历史性惯例里面，形成新制度以适应新需要。
我们不是在宣扬法律规章的改革是客观理性、自然、上帝ຓ或事物不断好转的趋势所造成的神话。我们是在论述产生这种神话的机制。一种体制，它在无间断连续使用的情况下，能为裁决私人相互之间和私人与国家之间的纠纷展新法规，正由于显然与过去有逻辑性联系，因而表现得可靠而且合理。这样一种体制便使得调解、改革和通权达变都成为可能。相对于民法治理地区，在普通法国家有这样解决争端的体制ๆ存在，对其改革集团的策略๓是产生过很大影响的。20世纪最显着的例子，就是在美国一再运用司法诉讼程序，来保护和扩大居于1้7世纪公法革命核心、后来在美国宪法中ณ得到体现的各种权利。
我们在这一章里着重讨论了英、法两国资产阶级所取得的胜利，因为这两个国家的法律意识形态对于我们自己的生活有最直接的影响。后来的每一次资产阶级革命，都吸取了这两个国家的经验。而许多受过民法传统训练的律师，深信法规汇编具有自明的正确性，他们为东欧社会主义แ国家编纂了一些民法法典，因而在那ว些国家的私法制度留下了引人注意的资产阶级印记。
从英国和法国革命，以及早先遍及欧洲各地的市民起义แ，产生了我们今日生活于其中的法律体制。在本书的最后章节里，我们将试行对西方法律意识形态和社ุ会变革之间的关系作出一些普遍的结论。
《法律与资本主义的兴起》
泰格利维着纪琨译
二十、法律意识形态的展
我们在前面几章里，为了弄清楚法律和法律意识形态在资产阶级兴起和夺权中所曾起过的作用，探讨了八百年的西欧法律史，我们已๐经看出，表现在正式法规和法律体制之中ณ的社会关系，在一切期望夺取和保持国家权力的运动中所起——和继续要起——的中ณ心作用。
在这一章里，我们要有系统地对那些有关法律的论断再加表述，藉以质疑时下制定法律理由的某些解释，并就今天西方争取社ุ会变革运动对于法律应持何种态度的问题作出反思。我们在讨论这些问题时，将着重许多法律思想家——至少在欧洲和美国将社ุ会思想和政治理论当作法令、公告、和正式法律体系来加以表述的显着倾向。这种倾向反映于：在西方所有政府组织中，以及在所有以夺取国家权力为目的的社会变革运动中，都对法律家和法学训练极为重视。
法律规章必然是有时限的；它们乃是一群人在一个特定社ุ会展阶段制定的。各种特定法律体制都不是人类生存的“自然”或“基本”条件。实在说来，就法律是依据众人一致同意的一套行为规范性判断ษ而作的规章这个意义而论，法律——在西方社会中——还是一种相当晚近的现象。这种法律概念，正如汤姆生所曾说明，乃是由á于古代地中ณ海文明已展到了使用货币作为交换媒介，从而使货币成为商品的抽象，才与其他许多抽象概ฐ念一同产生的。在那时以前，人类社会当然也一致同意某些行为准则ท，认为是社会所必需，若有违犯就应加以惩罚。这类“法律”可以作为西塞罗所表述的u逼
socictas,i逼jus
——“有社群之处即有法律”这一原则ท的例证；它只不过是描述物主身份和非物主身份的实际社ุ会关系而已๐。但是，立意构想而成的法律却出现得较晚，是在技艺方แ面已进展到เ显示出具体与抽象、自然规范、physis自然与no摸s规范、法律之ใ间的差别的时候。有了“自然”与“规范”之间的区别ี，就在“神的旨意”之外，还有证明行为ฦ正当这一展。以“神的旨意”为辩护排除了实有之事与应有之事之间的任何区别。
神所主持的不可预测、重报复而血腥的公道，乃是早期希腊作家许多训诲式作品的特征。后来才逐渐过渡到一种比较带有批判性的立场，甚至使神颁的规律和命令也受到“外”来的批判性评价，这一点可以索福克勒的“埃迪帕斯”组剧作为例证。组剧第一部《埃迪帕斯ั王》中，埃迪帕斯王由于自己不明其意义แ的行动而导致瞎眼以及放逐。第二部《安提戈涅ื》将合理性引进了克瑞昂9表示反抗的对神不敬，克瑞昂随即遭到เ毁灭。最后在写得很晚的《埃迪帕斯ั在科洛纳斯ั》中，年老眼瞎的埃迪帕斯宣称“我没有犯罪”，因而重新进入人类社会。
像这样将来自神的“自然”，同作为ฦ理性思考产物而可能要对前者作判断ษ、或者至少可减轻它所造成的人间后果的“规范”区别ี开来，就是我们今天所理解的法律存在基础，而随同这种区别而来的，不仅是对事件和制ๆ度采取批判ศ立场的可能ม性，而且还有种种法律规定之间的矛盾，与导致产生那些矛盾的社ุ会控制或权力分配体制。对规章的批判，是可能ม扩及于它们所维护的社ุ会关系的。
自从雅典时代晚期以来，法律一直是特定群体或社会中权力关系的结晶。法律被固定在文字之中，表达出来就成为命令，它是一个特定群体要运用其权力来加以保护或予以强制执行的种种权利ำ或责任，并对其中产生的纠纷可以预ไ知的解决方式。
法律是在权力关系这一基础上建立起来的上层建筑。这类有时限的上层建筑在何种程度上被人视为ฦ重要在每个社ุ会是各有不同的。瑞涅ื·大卫renédarid
在谈到中国人时曾写道：
马列主义哲学包含一些与这种传统［中ณ国］哲学相符的成份。实在法对于中国人，从来不曾显得是一个良序社会的必要条件，甚至也不是正常条件。相反，实在法乃是社会欠完美的迹象，而且在实在法与高压统治这些观念之ใ间还存在某种联系。马克思主ว义思想中预言的共产主ว义，是一种与中国人心目中ณ的理想社会很相近的。正如我们所已谈到เ的，实在法在西方是被视为ฦ与此大不相同的。法律意识形态占据中心地位的明证，在我们已考察的每一个时期都可以看到。
这并不是说，革命性集团曾极力避免使用暴力，或者不曾看出法律在国家权力体制ๆ中最终都是要依靠武力的。以国家控制暴力的方式来行使权力，必须ี可以参照某种可信任的权威体制来显明其正当性，这一主题在被资产阶级推翻了的人或在资产阶级自己้的论点中，一样是占据中心的。后者只不过是使用了古老做法来建立和纪录将暴力合法化的制度，并赋之以权威แ而已๐。
在资产阶级的兴起和夺权中，我们看出一再出现的对合法性问题的关切。教会也曾试图在全凭基督遗言才具有无可争议真实性的文本里面，追溯自己的前例。罗马帝国崩溃以后不久，封建领主为ฦ了证明自己的权力合法，仍继续对帝ຓ国的种种象征表示ิ尊崇。在许多图书馆和庄园房舍里，至今还堆满特许状，证明土地耕种者的祖先曾自愿接受种种奴役条件，这都反映出那种关切。对个别君主ว行动的合法性提出挑战，都要套用当时的权威体制——教会、罗马法或《圣经》文本——的语言。
合法性的一个ฐ重要构成要素在于，权力必须以可预知的方แ式来行使。其所以可预知，要依靠建立起可在诉诸暴力之前运用的一套正式法律规章和诉讼程序结构。这种可预知性并非自明地有必要或者明智：某一特定国家里掌握国家权力的一群人可能只有一条法律，即一条“识别法”。举ะ例来说，假如盗匪占据了和平老百姓居住的一处河谷，匪可能宣布，某一天他所说的不论什么话，都要在其后2๐4小时内作为法律强制实行。这样一种制度就会消除河谷内的实际社会关系体制，以及人被迫必须遵守、否则就会招来暴力的规定，二者之ใ间的差距。早期罗马执政官法令每年重订一次，就与这种情况十分相似，那种罗马法令后来才变得正规化。
逃避使用法规体制的可能办法是有意识地将很大的任意决定权授与下级政府，甚至授与具有相对自治权的地方群体，由他们根据非常一般性的原则，来制定有关行为的详细规定和实施办法。在现今的中国和古巴，看来正是这种情况。
西方模式即使在社会大动荡时期，一直都是非常不同的。法国革命时期国民议会的立法紊乱多变，但所布的法令数量之ใ多足以表明，该议会在革命向前展的每一个特定时刻，都唯愿能将社ุ会关系体制ๆ结晶成为正式宪法和法律规章体系，对国家权力机构所应据以采取行动的适当办法加以界定。它并没有仅仅满足于关注革命，或者布法令以为取消旧秩序作辩护或予以认可，而是想建立一个合逻辑的法规体系。
1้7๕世纪英国也有一个虽然时间拖得很久ื，但却与此相似的结晶过程，它从柯克勋爵代表普通法而进行的斗争开始，中ณ经护国公时期的立法，一直持续到围绕着1้689๗年“光荣革命”的那许多公告、法律案件和立法。
对美国人更有直感的，是17๕89年的宪法和1791年的“权利法案”。美国宪法植根于洛克和孟德斯ั鸠的基本社会理论，建基于保护私有财产、建立代议制联邦政体、以及制ๆ定旨在维护自由的实质性和程序性保证的一套全国性政府无权施ๅ行事项规定。许多对自由的保证是以“自然正义”为根据的，但它们的来源却并不那ว么เ深奥难解；它们是从种种具体革命事件和革命前事件里面成长的。
不得任意搜查的保证，既ຂ反映出美国殖民地时期反对“缉私令状”的经历，那种令状曾授权英国官员进行逐户搜查，要查出未缴税的茶叶和其他商品；也反映出英国的“恩蒂克对卡林顿ู案”经历，在该案中曾作出反对哈利法斯勋爵批准没收一份颠覆性报纸的判决。
刑事诉讼程序中对公平的保证，是多世纪以前在英国社会斗ç争中产生的，在那场斗争中，如何对待政治犯成为人们最关切的主要问题。言论自由应当受保证这一判决，也同样与实际经验有关，人们懂得了言论和出版自由á有导致社ุ会变革的功用。
我们在前面也见到เ11世纪和12世纪时在一个又一个城市里对封建法律意识形态的相同注重，当时市民阶层初占上风，因而厘定一套地方习俗，来证明它掌握了权力。与种种非西方แ思想方式形成对照的是，早ຉ期市民阶层深信，详细规定法律运作方式乃ี是公平、人身安全保障和自由所绝对需要的。对于可预知性及其保证手段的企求，自从公元前大约2๐世纪开始，一直是罗马法的一部分，当时执政官的法令已开始保持逐年实际无所更动，而且专业法律家的意见和皇帝ຓ御诏，也都开始编织入系统理论汇编之中ณ。这正是罗马贸易霸权终于巩固了，而帝国贸易也要求稳定的时候。
作为保护手段的各种体制ๆ的建立，是充分适应资产阶级利益展的，这一点我们已在前面谈到เ过了。在讨论其他地方แ的法律时，最难把握的要点之一——正如维克多·李曾在对中国刑法一部很好的研究中ณ指出——在于这种体制对于保证个人自由并非绝对必要，除非所要保证的是西方แ资产阶级的契约、商法和所有权关系所体现的那ว种特殊形式的自由á。
在建立体制ๆ的所有事例中，法律规章和原则的根据通常在于一些相信是悠久ื和真实的资料，以及认为是不言而喻的正确社ุ会理论原则，但它们实际上只不过表达了当时统治集团的期望而已。所以，各种法律规章体制ๆ作为法律意识形态的表述，并非仅仅是对于国家权力——亦即有组织的暴力——未来会如何使用的预告：它们自身即带有为行使那种权力的合法性而作的辩护。
由于这样造成的法律意识形态是与它所规约的社会关系体制ๆ分开的，所以——对于它的昭告对象以及制定者来说——它就显得有了自己้的生命。这一点所引起的实际后果，很快便显而易见了。互相争斗的各派都被请求、实在说来是被命令消除彼此的竞争，并被吸引来对规章和法律作出解释，以决定它们在各种特定情况下应当怎样应用。争斗从大街转移到法庭上。法律意识形态的这个ฐ方面曾被恩格斯在《家庭、私有制ๆ和国家的起源》中加以描述：
官吏既然掌握着公共权力和征税权，他们就作为社会机关而驾于社会之上。从前人们对于氏族制度的机关的那ว种自由的、自愿的尊敬，即使他们能够获得，也不能使他们满足了；他们作为日益同社ุ会脱离的权力的代表，一定要用特别的法律来取得尊敬，由á于这种法律，他们就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了。文明国家的一个ฐ最微不足道的警察，都拥有比氏族社ุ会的全部机关加在一起还要大的“权威แ”；但是文明时代最有势力的王公和最伟大的国家要人或统帅，也可能ม要羡慕最平凡的氏族长所享有的，不是用强迫手段获得的，而是无可争辩的尊敬。后者是站在社ุ会之中，而前者却不得不企图成为一种处于社ุ会之外和社ุ会之上的东西。
要求国家法律意识形态处于它所支配的社会各阶级之外和之ใ上，乃是我们一直在研究的时期所有一切国家权力觊觎者的共同特性。法律意识形态已带有错综复杂而又——随同资产阶级的得势——日益全面和高度形成结构的实在法体系的形式。这些体系都是与封建法律的“无政府状态”相抗衡的，封建法律不是主动敌视贸易，就是欠完备和过分紊ฐ乱，无从预知和信赖。就连年轻美国的自由放任理想主ว义，也只不过是一种上层意识形态，它接受并留心引用了高度精炼、历时已达数百年之久的商人习惯法。
法律意识形态、法理学和zaofan：若干定义
我们若不对一些用语加以定义แ，就无法清晰说明我们所提出的社ุ会斗ç争激法律结构变革这一理论，也无法将这理论与其他对法律的看法对比。
法律意识形态乃是从法律规章体系的角度，就社会群体的期望、目标和价值观所作的陈述。
然而，它并非是掌握有效控制权的群体所独有。相反，正如我们已๐经谈到的，企求国家权力的各个ฐ群体，都曾通过法律规章和原则的体系，来制定进取方案。但是，当某个群体确已掌握国家权力——其定义แ为对一片特定领土的有效控制——它的法律意识形态就是“法律”。我们不必讨论须ี有多大领土或控制权的问题，因为在每一个ฐ历史时期这都是要由á生产、交换、和政治生存能力等有效单元来回答的：它在某个历史时期可能是城市，在另一时期可能是民族国家。