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法律的概念

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第4章(1 / 1)
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人们可以看到,他们中的每个人需要的只,就这方面来说,并且它当然也,就是个人的服从行为。构成国君作为主â,在这种非常简单的情况下;因为原始社会对于像&#x,其社会成员通常关切的不是服从,即他自己或他人对国君的服从是不是在任何意义แ上都是正确的、适当的、或被合理要求的。显然,为ฦ了尽可能ม在字面意义上使用服从习๤惯这一概念,我们所描述的社会是一个非常简单的社会。但也๣许由á于该社ุ会过于简单以至它不能存在于任何地方,对于民众而言。只要服从是按部就班的,在该社会就无人需要持有或表&#x,而是站在所有人的立场上表有关服从之ใ正当性的观点。不过,至少在他的有生之年是如此,国君统治下的社会肯定有依法è。该社会甚至有一定的统一性,以至它可以被称为“一个国家”。它的成员服从同一个ฐ人:这种统一性是由以下事,即使他们对这样做的正确性可能没有任何观念。

第三章法律的多样性

近年来,组织翻译一套外国法律丛书一直是我的一个迫切的念头。曾与法学界ศ的一些同行谈起,他们也都对这样一项ำ工程极表赞成。曾对中国文化研究过大力支持的福特基金会也๣决定对该项目赞助。199๗1年初,外国法律文库第一届编委会正式成立。15位委员中包括了北京法学界-ๅ-今后还要吸收各地学者,使其成为ฦ一项全国性的学术事业--的一些知名教授和中ณ青年学者。编委会确定了这套丛书๰在选题方แ面的三个ฐ标准:一以学术着作为ฦ主,兼顾重要的立法文件;二以本世纪作品为主ว,兼顾此前๩的经典着作;三以西方作品为ฦ主,兼顾其他地区的代表性作品。力求通过整套丛书๰反映外国法学与法律的概貌,为学术研究素材,为法律教学辅助,为国家立法借镜,为一般读者有益于增进法律知识和培育法治意识的读物。编委会又聘请了4位外国着名法学家作为ฦ顾问,以更好地保证选题上的权威性。在译校者的确定上,除语言修养外,还要求他们是相关领域的专家,以有利于忠实地传达原意。丛书๰的规模,初步确定为50่种,当然,若条件许可,它完全应当成为一套不间断出版下去的丛书;法律翻译要追随法律与法学的展,如同译文要忠实地追随原文。

一、一个新的开端

在前๩三章我们已经了解,把法律等同于主权者的强制ๆ命令这种简单模式在各关节点上都未能反映法律制ๆ度的某些特征。要说明这一点,我们认为无须ี像早期的批评者那ว样引证国际法或原始法,因为ฦ某些人可能认为ฦ它们是有争议的或两可的法律例证。相反,我们指出现代国家中国内法的某些众人皆知的特征,并说明了在这种过于简单的理论中,这些特征或者被曲解,或者全然不提。

这一理论失败的主要方面是有启意义แ的,值得再次加以总结。先,有一点已经清楚:尽管有各种各样的法律,以刑罚来禁止某些行为的刑事法规最像一个ฐ人对另一个ฐ人下达的以威胁为后盾的命令。然而,这种法规在一个重要的方面又不同于这种命令,因为它不仅仅适用于别人,也๣同样适用于制定它的人们。其次,还有其他各种法律,特别是那ว些授予审判权或立法权公权力的法律或创立、变更法律关系私权力的法律,如果不陷于荒唐的话,这些法律绝不能被看作是以威แ胁为ฦ后盾的命令。再次,有些法律规则在其产生形式方面不同于命令,因为ฦ它们不是通过类似明确规定的任何办法产生的。最后,以习惯地被人服从并必然不受所有法律限制ๆ的主ว权者这一概念来分析法律,也不能说明作为现代法律制度特征的立法权能的连续性,而且该主权者一人或数人也不等同于现代国家的全体选民或者立法机构。

我们会记得,在批评法律即统治者强制命令的概念中ณ,我们也๣考虑过一些辅助性方案,这些方案是以破坏该理论的原初的简单化为ฦ代价去帮助其摆脱困境而引进来的。但这些方แ案也๣失败了。其中ณ之一是默示命令概念,它看起来不适用于现代法律制ๆ度的复杂情况,而只适用于像一个ฐ将军有意不去干涉แ其部ຖ下的命令这样一种极为ฦ简单的情形。另外的方แ案,诸如把授权性规则ท仅作为强加义务的规则ท之无຀关紧要的部ຖ分,把全部规则ท都当作仅仅是指向官员的,都歪曲了这些规则ท在社ุ会生活中被谈及、思考和实际应用的方式。这并不比所有的游戏规则ท“实际上”都是对裁判员和记分员的指示这样一种理论更能ม唤起我们的同意。用以把立法的自我约束性与法规是针对他人的命令的理论协调起来的方案,是去辨识以官方权能ม行事的立法者,他就像以私人权能ม对包括自己้在内的其他人下达命令的一个ฐ人。这个方案本身无຀可挑剔是用这一理论并不包含的某种东西补充该理论:这就是规定要立法就必须作什么เ的规则的概ฐ念;因为ฦ只有遵循这样一个规则,立法者才拥有官方แ的权能以及与他们作为ฦ私人相对照的独立人格。

因而前三章是一个关于失败的记录,我们显然需要一个新า的开端。不过,这种失败是富有启意义的,我们所给予的详尽思考也是值得的,因为在该理论与事实不相符合的每一点上,都能ม至少大致上看出它为ฦ什么必然失败以及为ฦ了获得更为正确的理解而需要做些什么。失败的根本原因在于:该理论由以建构起来的那些因素,即命令、服从、习惯和威แ胁的观念,没有包括、也๣不可能由它们的结合产生出规则ท的观念,而缺少这一观念,我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。规则的观念决不是一个ฐ简单的观念:我们在第三章中已经知道,如果我们要对法律制ๆ度的复杂性做出适当处理,要在两类不同的、尽管是互相联系的制ๆ度之间做出区别ี的话,就需要这个ฐ观念。按照可以被认为ฦ是基本的或第一性的那ว类规则,人们被要求去做或不做某种行为,而不管他们愿意与否。另一类规则在某种意义上依附于前๩者或对前๩者来说是第二性的,因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思,引入新的第一性规则,废除或修改旧规则ท,或者以各种方式决定它们的作用范围或控制ๆ它们的运作。第一类规则ท设定义务,第二类规则授予权力,公权力或私权力。第一类规则涉แ及与物质运动或变化有关的行为,第二类规则了不仅引起物质运动或变化、而且引起义แ务或责任的产生或变更。

我们已๐对这两类规则存在于其中ณ的一定社会群体中的主张所包含的思想进行了某些分析。在这一章,我们不仅将使这种分析稍微深入,而且还将提出一个ฐ一般的主见:奥斯丁错误地主张在强制命令观念中ณ已๐现的东西,即“法理学科学的关键”,就在于这两类规则ท的结合中。我们实际并不主张凡“法律”一词“适当使用”的地方แ,就有第一性规则和第二性规则ท的结合,因为,显而易见的是,使用“法律”一词的各种各样的情况并不是由任何这种简单的一致性来连接的,而却是由á诸种与主要情况不太直接的关系往往是形式上或内容上的类似性来连接的。我们试图在本章和其后几章表明的是:如果这两ä类规则及其相互作用得以了解的话,法律的大部分特征就能ม得到เ最好的澄清,这些特征已显现出是最令人迷惑的,而且它们既激励人们去探究定义แ,又使人们大为失望。由于这些因素在阐明构成法律思想框架的概念方面所具有的解释力,我们赋予它们的结合以中心地位。对“法律”一词在明显不同的各种情况下的使用作出证成是一个次要问题,一旦把握了这些中ณ心因素,该问题即可一目了然。

二、义务的观念

人们将回想起,法律即强制命令的理论尽管有其失误,却是以对这样一种事实的完全正确的评价为ฦ出点的,即凡存在法律的地方,人类的行为在某种意义แ上已๐成为非任意性的或必为ฦ的。在选择这个主ว要点时,该理论是颇有灵感的,在按照ั第一性规则和第二性规则ท的相互作用去建构新า的法律思想时,我们也将以同样的观念为ฦ出点。无论如何,正是在这个ฐ关键的第一步,我们可以从该理论的失误中学到很多东西。

让我们回想一下持枪抢劫的情境:甲â命令乙把钱交出来,并威胁如果不服从就对他开枪。根据强制命令理论,这种情境就是一般义务或责任的例证。人们觉,在这种情境中,法律义务就是一般的令状,甲â肯定是被习惯地服从的主ว权者,其命令必定是普遍的,即规定行为ฦ方向而不是单个行为ฦ。持枪抢劫情境显示ิ了义แ务这一主张的似真性存在于如下事实:它肯定是这样一种情境,即就此情境我们可以说,乙如果服从的话,也是“被迫”交出钱๥的。然而,同样肯定的是,如果我们根据这些事实说乙๗“有义แ务”或“责任”交出钱,那将会误述这种情境。所以,一开始就很清楚,为了理解义务的观念,我们需要别ี的东西。某人被迫9๗asobliged去做某事与他有义务haທdanobligaທtion去做某事这两ä种断语之ใ间是有区别的,此区别ี有待解释。第一个断语通常是关于行为由á以作出的确信和动机的陈述:乙๗被迫交出钱可能ม只是意味着正如持枪抢劫情境所意味的他感到เ如果不交出钱,某种伤害或不祥后果就会落到เ他头上,所以他交出钱是为ฦ了避免那ว些后果。在这些情境中,对如果他不服从将会出现什么情况的预测,使他宁愿作出别的事情的选择如把钱保藏起来成为ฦ不适宜的行为。

另外两个ฐ因素า使对被迫做某事的观念的解释有些复杂化。如果按照通常的判ศ断ษ,威胁中ณ的伤害与服从命令所引起的不利或严å重后果比较对乙或其他人是微不足道的--如甲只是威แ胁要掐乙的情形那ว样,我们就不应当想象乙是被迫交出钱๥的。同样,如果没有合理的根据认为甲可能或将要实施ๅ他的相对严重的伤害,我们也不应当说乙๗是被迫的。这似乎是清楚的。然而,尽管以相对伤害的通常判ศ断和对伤害的可能ม性的合理估计这种参照ั是隐含在这个观念中的,一个ฐ人是被迫做某事的陈述一般说是一个ฐ有关行为由以作出之ใ确信和动机的心理学陈述,而某人有义务做某事则是一个类别非常不同的陈述,其不同之处有许多标志。例如这样一种情景:有关持枪抢劫情境中ณ乙的行为及其确信和动机的事实足以表明乙被迫交出钱包的陈述是恰当的,却不足以表明他有义แ务这样做的陈述也๣是恰当的。再比如以下情况:这种事实,即有关确信和动机的事实,对于一个人有义务去做某事之陈述的真实性来说并非必须。因此,即使一个人合理地或不合理地确信他永远不会被揭违反兵役并且对这种违反也没有什么เ可怕之ใ处,他有义务讲出兵役实情或去报到服役的陈述仍然是真实的。此外,他有这一义แ务的陈述与他是否事实上报到服役的问题也是无຀关的,而某人被迫去做某事的陈述通常带有他实际上已这样做的含义。

有些理论家奥斯ั丁就是其中之一也许看到เ人的确信、惧怕和动机与他是否有义แ务去做某事一般是无຀关的,但他们不是根据这些主观事实,而是根据义务人若违反义务而遭受他人惩罚或“灾祸”的或然性或可能性来解说这一观念。这种解释实际上把义务陈述不是作为心理学的陈述、而是作为遭受惩罚或“灾祸ຖ”之或然性的预ไ测和估计。在许多后来的理论家看来,这种做法显现为一种启示ิ,它给人间带来一个困惑的观念,又以与科学中ณ使用的术语同样明晰、确定和经验的术语重述这一概ฐ念。的确,它有时被人们认作是形而上学的义แ务或责任概念的唯一选择物-ๅ-形而上学把义แ务或责任看作神秘地存在于普遍的、可观察的事实世界“之上”或“背后”视触不到的东西。但是,有许多理由á去否定这种对义แ务即预测的陈述所作的解释,而且事实上它并不是替代朦胧的形而上学的唯一选择。

根本的异议是,预测解释模糊了如下事实:在规则存在的地方แ,对规则的偏离不只是预测敌视反应将随之而来或者法院将对违反规则的人实施ๅ制裁的根据,而且也是作出这种反应和实施这种制裁é的原因或理由。在第四章我们已经提醒人们注意对规则ท的内在方แ面的这种忽略,在本章后面我们将详细阐述这一方面。

对义务的预测解释还有另一个较为简单的异议。如果事实真是:一个ฐ人有义务的陈述意味着他若违反就将遭受痛苦,那么,下面的说法将是自相矛盾的:他有一项义务如报到服役,但由于他逃避了审判或者有效地贿赂了警察或法官,以至几乎ๆ不存在被捕或遭受痛苦的可能性。事实上这种说法并不矛盾,人们经常作出并且理解这种陈述。

当然,实际情况是,在正常的法律制度中在那ว里针对高犯罪率,制ๆ裁是绝对需要的,违法者通常将冒受到เ惩罚的风险;所以,通常一个人有义务的陈述和他可能因违反义务而遭受处罚的陈述均是真实的。其实,这两种陈述之间的联系某种程度上要比以下说法更肯定,即至少在国内制ๆ度中,可以相当真实地说:一般而言,除非大概要对违法者实行制ๆ裁,否则几乎没有或根本没有必要作出关于一个人有义务的特别陈述。在这个意义แ上,这种陈述可以说是以确信制裁é体系会连续正常运作为假定条件的,正如板球比赛中“他出局了”的陈述假定尽管不肯定参赛者、裁é判和记分员很可能采取常规步骤一样。不过,对于理解义务观念至关重要的是看到เ,在个别ี情况下一个人有一项规则规定的义务的陈述与他很可能因违反义แ务而遭受处罚的预ไ测也许是不同的。

很明显,在持枪抢劫的情境中是找不到义แ务的,尽管被迫做某事的简单观念可以用那里显现的因素去解说。为ฦ了理解一般的义务观念,作为理解法律结构中的义แ务的一个ฐ必要开端,我们必须转向一种不同的社会情境,与持枪抢劫的情境不同,它包含着社ุ会规则ท的存在。因为这一情境在两ä个方面有助于把握一个人有义务这种陈述的意思。第一,这种使一定类型的行为成为标准的规则的存在是这种陈述的正常背景或适当语境尽管还未阐明;第二,这种陈述的特殊作用是通过引起注意某一特定人的情况属于一个一般规则的范围,而把这一规则ท适用于他。在第四章我们已๐经看到,在任何社会规则的存在中ณ都包含有规律的行为ฦ与把那个ฐ行为看作标准的特殊态度的结合。我们也看到这些规则ท不同于纯粹的社会习惯的主要方面,以及各种规范性词汇如“应该”、“必须”、“应当”是如何用来引起人们注意该标准和对它的偏离,用来设定以它为基础的要求、批评或认可。在这个规范性词语层次中,“义务”和“责任”构成了一个重要的次层次,它们含有某种其他词语通常没有的意义。因此,虽然一般地把社会规则ท与纯粹习๤惯区别开的一系列ต因素า对于理解义务或责任的观念是不可缺少的,但仅仅是这些还不充分。

某人有义务或受制ๆ于义แ务的陈述意味着规则的存在;然而,情况并不总是:规则ท存在的地方,规则所要求的行为标准都是以义แ务术语表示的。“他应该有……”heoughttohave和“他曾经有义แ务……”hehaທdaທnobligation不总是可以互换的表达法,纵然在与现存行为标准有含蓄关系方面它们是相似的,或都是用在从一般规则中得出有关具体情况之ใ结论的过程中。有关礼仪或正确讲话的规则ท当然是规则:它们比行为的趋同习惯或规律性更具有集合性,它们是养成的,维护它们要做出努力;它们是用典型的规范性词汇批评我们自己้的和他人的行为时使用的。“你应该摘去帽子”,“说'you9๗aທs'是错误的。”注:在英文中,bຘe用于第二人称和过去时的正确语法应为ฦ“you9ere”。--ๅ译者注但在带有这类规则ท的上下文中,要用“义务”或“责任”的词语将令人大惑不解,而不只是文体上的偏怪。它将误述社会情境,因为把义务规则ท与其他东西分离的界线在诸多方面是含糊的,但这种区分的主要理由是相当清晰的。

当对服从的普遍要求是坚定的,且对越轨或扬言越轨的人施加的压力是强大时,此时,规则就被认为或说成是设定义แ务的。这样的规则可能ม完全起源于习惯;可能根本没有集中ณ组织起来的针ฤ对违反规则的惩罚系统;其社会压力可能ม仅仅采取物质制裁é之ใ外的广为扩散的敌视性或批评性反应。它可能ม限于口头上的不赞成声明或者口头上吁请个ฐ人尊重被破坏的规则;它可能紧ู密地依赖羞辱、悔恨和负罪感的作用。当社会压力是最后提到的这种压力时,我们倾向于把该规则归类于社会群体的道德范围内,把该规则之ใ下的义务分类为道德义务。相反,当物质制裁é非常明显或经常存在于压力形式之中ณ时,尽管它们既不是由官员周密规定的,也不是由官员实行的,而是统统留给社ุ会我们将倾向于把该规则ท归类于原始的和初级的法律形式。当然,我们可以现,这两ä类严厉的社会压力均存在于在明显意义上相同的行为规则的背后;有时,若出现没有任何迹象表明其中一类压力是特别适当地作为ฦ主要的,另一类压力是次要的情况,我们面对的是一个道德规则还是初ม级法律这个ฐ问题就不可能只有一种答案。但目前不要让法律与道德之间划ฐ线的可能性延误我们的工ื作。重要的是,对规则背后社ุ会压力的重要性和严厉性的坚定态度是确定它们是否被认为引起义务的主ว要因素。

义务的另外两ä个ฐ特征很自然地与这个ฐ主要特征相连。其一,由这种严å厉的压力所支持的规则ท之所以被认为ฦ重要,乃ี是因为人们确信它们对于维护社会生活或社会生活的某种价值极高的特征是必须的。通常,对诸如限制任意使用暴力的规则之类明显基本的规则,人们是用义แ务的术语思考的。要求诚实或要求信守诺言的规则以及规定在社会群体中执行一定特殊职能的人应去做什么的规则,也经常被人们用“义务”obligaທtion、或许更经常地用“责任”duty的术语去思考。其二,人们普遍承认,这些规则所要求的行为ฦ虽然有益于他人,却与负有该义务的人希望去做的事情冲突。因此,人们设想义务和责任就其特征而言包括着牺牲或克己้,而且义务或责任与利益之ใ间冲突的永久可能性在所有的社会中都既是法律家又是道德家的日常话题。

渗透于“义务”一词中、约束义务人的契约的外征figure,以及隐潜在“责任”一词中的类似的债务观念,都可以用上述三个因素า解释-ๅ-ๅ它们使义แ务或责任规则ท与其他规则相区别。在这一萦扰许多法律思想的外征中ณ,社ุ会压力似乎是一条束缚义务人的锁链,以使他们不可自由地去做他们想做的事情。锁链的另一端有时握在群体或该群体的正式代表手中,他们要求履行义务或实施处罚;有时该群体把它转交给私人,由á私人在要求履行义แ务或向他付出与义แ务等值之物二者之ใ间作出选择。第一种情况是刑法中的责任或义แ务的象征,第二种情况则是民法中的义แ务或责任的象征,在民法中我们把它们想象为ฦ私人拥有与义务相关的权利。

尽管这些外征或比喻是当然的,甚或富有启性,但我们绝不能让它们导入令人误解的义务观中,即当作基本上是义务人所体验的压力或强制感受之ใ中。义务规则一般由á严厉的社ุ会压力所支持这一事实并不涉及负有规则设定的义务就是去体验强制或压力的感受。因此,以下有关不知悔改的骗子的说法并不矛盾,情况往往是:他有义务支付租金,但他不付租金而逃跑的时候并没有感受到什么เ压力。感受到被迫,这与有义แ务二者是不同的,尽管它们经常相随。把二者等同将导致以心理学的感情术语误释规则的重要的内在方แ面--ๅ我们在第三章中已๐使人们注意到这个ฐ方面。

规则的内在方面其实是我们最终抛弃预测论的主张之ใ前必须再次提及的东西。因为预ไ测论的拥护者可能问到เ,如果社ุ会压力是义务规则ท如此重要的特征,我们为何却倾心于强调指出预测论的不适当性;因为预ไ测论把作为威胁提出的惩罚或敌视反应将随着偏离行为ฦ出现的可能性用以解说义务时,赋予这一特征核心位置。对义แ务就是关于针对偏离行为ฦ的敌视反应的预ไ测或敌视反应及其可能性的估量这种陈述的分析,与我们自己้的如下论点之间的区别看起来可能是细微的。我们的论点是:这种陈述虽然是以偏离规则一般会遭受敌视性反应这一环境为前提的,然而其典型的用途不是去预测、而是去陈述某人的情况归属于这一规则。但实际上上述区别并不细微。说实在的,在未掌握它的重要性之前,我们不可能ม正确理解存在于规则ท状态中ณ、并构成社会之ใ规范结构的人类思想、言论和行为的整个特殊方式。

以下再次就规则ท的“内在”方面和“外在”方面所作的对比,可以用以揭示在理解法律和任何社会结构方面赋予这种区别重要意义แ的东西是什么เ。当一个ฐ社ุ会群体有某种行为规则时,这一事实就为许多密切相关但却不同类型的主张了机会。因为ฦ就规则来说,有关的可能是:或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者,或者作为ฦ接受这些规则并以此作为指导的一个ฐ群体成员。我们可将这些主ว张分别ี称为ฦ“外在观点”和“内在观点”。从外在观点出作出的陈述可能ม本身就有不同种类。因为这一观察者,即使本人不接受这些观点,却可能ม说该群体接受了这些规则,因而可从局外引述人们从内在观点出关心这些规则的方แ式。但不管规则是什么,是象棋或板球之类的游戏规则ท、道德规则ท,还是法律规则ท,如果我们乐่意的话我们都可以处于一个甚至不以这种方式引述该群体的内在观点的观察者的地位。这样一个ฐ观察者不仅满足于记录可观察到เ的、某种程度上对规则ท的遵守就存在于其中的行为的规律性,以及其他一些规律性,即偏离规则ท将遭受敌视反应、谴责或惩罚的规律性。一段时间后,外在观察者可能以观察到的规律性为ฦ基础,将偏离和敌视反应联系在一起,并能相当准确地预测偏离这一群体的正常行为将受到เ敌视反应或惩罚,且可估量其可能性。这种知识不仅在很大程度上显示出这一群体的情况,而且还使他能ม够在他们之中生活而无຀不愉快的后果,而一个ฐ打算与这一群体生活在一起的、但没有这种知识的人将会遇上不愉快的后果。

可是,如果这一观察者真地严格保持这种极端的外在观点,而对接受这种规则ท的群体成员看待他们自己惯常行为的方式不加任何考虑,那么,他对他们生活的描述,就根本不能用规则的措辞,所以也就不能ม用依赖于规则的rule-ๅdepen-dent义务或责任的观念。相反,它将用可观察到的行为规律性、预测、可能ม性和征兆之类措辞。对这样一个观察者来说,该群体的一个成员对正常行为ฦ的偏离将是敌视反应可能随之而来的征兆而已。他的观点将像这样一个人的观点,他对一条热闹的街道上的交通信号观察一段时间后说:当灯变红色时,有极大可能车辆行人将停下来。他仅把交通灯当作人们将以一定方式行为的一种自然征兆,就如乌云是行将降雨的征兆一样。在这样做时,他看不见他所观察的那ว些人的社ุ会生活的全貌,因为ฦ对那些人来说,红灯不仅是其他人将会停下来的征兆--他们把它看作他们自己้要停下来的信号,因而也是遵守红灯亮、车人停这一项ำ行为标准的规则的理由。提及这一点就是为了说明该群体看待自己行为的方式,这就是从内在观点看到的规则ท的内在方แ面。

外在观点可能几乎ๆ完全复制了规则在该群体某些成员的生活中生作用的方แ式,即那些拒绝它的规则,仅在或仅因为他们断定不愉快的后果可能伴随违规行为ฦ而出现才关心这种规则的人。他们的观点需作这样的表达:“我被迫这样做”,“如果……,我大概ฐ将因此而受苦”,“如果……,你大概ฐ将为此而受苦”,“如果……,他们将会对你这样做”。他们不需要像以下的表达方式:“我有义แ务”或“你有义务”,因为ฦ这些表达形式仅是从内在观点出看待他们自己้和他人行为的人所要求的。外在观点,即将自己限于可观察的行为的规律性,所不能ม复制的是:规则ท在通常是社会多数的人们的生活中作为规则而生作用的方แ式。这些人是官员、律师๲或私人,他们反复使用这些规则,把它们作为ฦ社会生活行为的指南,作为ฦ提出主张、要求、允许、批评或惩罚的基础,即在所有依照ั规则ท的日常生活交往中ณ使用规则ท。对他们来说,违反一个规则不仅是预ไ测敌视反应将随之而来的基础,而且是采取这种敌视态度的理由。

在任何特定时间,依据规则ท法律规则和非法律规则为ฦ生的任何社ุ会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中ณ:一方面是接受规则和自愿合作以维护规则,并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人;另一方面是拒绝这种规则,仅从把规则作为可能惩罚之ใ征兆的外在观点出才注意这些规则的人。任何力求正确对待以上事实的复杂性的法律理论所面临的困难之ใ一,就是要记住这两种观点的存在,并且不要脱离现实存在而解说其中ณ任何一个。也许我们对义แ务的预测说的全部ຖ批评,可以最终概ฐ括为这样一种指责:这就是它对义务性规则的内在方面所采取的态度。

三、法律的要素า

当然,人们可以设想一个没有立法机关、法院或任何官员的社会。其实,有许多对原始社ุ会的研究,它们不仅声称这种可能ม是真实的,而且详细地描绘了这样一个社会的生活:在那ว里,社ุ会控制的唯一手段就是群体对自己้的标准行为ฦ模式的一般态度,这种态度就是以我们表征义แ务规则的措辞来讲的。这种社ุ会结构往往被看作“习惯”的一种,但我们将不使用这一措辞,因为它往往意味着习惯规则是很古老的,而且比其他规则ท更缺乏็社会压力的支持。为ฦ了避免这些含义,我们将把这样一种社会结构作为ฦ第一性义แ务规则的一种。如果一个社ุ会单靠这种第一性规则生存的话,显然必须符合某些条件,即认定若干关于人性和我们生活的世界的最明显的公理为事实。这些条件的第一个ฐ是:这种规则ท必须以某种形式包含对任意使用暴力、盗窃、欺骗的限制,人类常被这些行为诱惑,如果人类要亲密地共同生存的话,一般来说,他们必须压制它们。事实上,在我们所知道的原始社ุ会中ณ总是见到这些规则,以及许多其他的向个ฐ人施加为共同生活服务或做出贡献的各种积极责任的规则。第二个ฐ条件是:虽然这样一个社ุ会可能显露出我们已描述过的接受规则的人和拒绝规则ท的人后者是由于对社会压力的恐惧而顺从规则ท之ใ间的张力,但如果如此松散地组织起来的、人们体力上大致相等的人类社会要想存续下去,后一种人显然只能是少数,否则ท拒绝规则的人就几乎ๆ没有什么เ可惧怕的社ุ会压力了。这一点已๐由我们所知道的原始社ุ会共同体的材料所证实,在那里,尽管有异端者和坏人,但多数人是依靠从内在观点出而看待的规则ท生活的。

对我们目前的目的来说,更重要的是以下考虑。显然,只有由á血亲关系、共同感受和信念紧密联系,并处于稳定环境中ณ的小型社会才能依靠此种非官方แ的规则体系持续。在任何其他条件下,此种简单的社会控制ๆ体制ๆ一定会被证明是有缺陷的,并需要从不同方面加以补充。先,群体据以生存的规则构成不了一个体系,而仅是一批单独的标准,除了它们是一个特定的人类群体所接受的规则外,没有任何确定的或共同的标志。在这方面,它们类似于我们自己的礼ึ仪规则。因而,如果对于这些规则是什么เ或某一给定规则的精确范围提出怀疑,那ว是根本不存在通过引用权威แ性文本或依靠对这些疑ທ点的解释具有权威性的官员来解决怀疑的程序的。因为ฦ,显而易见,这样一种程序和对权威性文本或人物的认可包含着一种不同于该群体所全部ຖ拥有的义务或责任规则的规则。这种由á简单的第一性规则构成的社ุ会结构中的缺陷,我们可以称之ใ为它的不确定性。

第二个缺限是这种规则ท的静态性。为这样一个ฐ社会所熟知的规则的唯一变化将是缓慢的成长过程以及相反的衰落过程--经此一度被认为ฦ是随意采用的行为方แ式先成为习๤惯或常例,然后变得有约束力;或者一度严加处理过的偏离行为ฦ,后来被容忍、忽略๓过去。在这样一个社会中ณ,并没有有意识地通过清除旧ງ规则或引进新规则而使规则适应正在变化的情况的手段,因为ฦ这样做的可能同样是以不同于第一性的义แ务规则的规则的存在为ฦ前๩提的,而这种社ุ会却是仅靠第一性的义务规则ท存在的。在一种极端的情况下,这些规则可能是在更彻底的意义上处于静止状态。这虽然在任何现实的共同体中也许不会是完全真实的,却值得考虑,因为ฦ对它的补救正是具有法律特征的东西。在这种极端的情况下,不仅没有有意识地改变一般规则的方แ法,而且由这些规则产生的义แ务在特殊情况下也不能通过个ฐ人的有意识选择而改变或修改。每一个人将只有固定的义务或责任去做或不做一定事情。情况可能ม常常是其他人将因这些义แ务的履行而获益;然而,如果只有第一性的义แ务规则,他们将无຀权力去豁免义务人之履义行为或把履义แ活动所自然增进的利益转移给他人。因为这种豁免或转移的运作引起个ฐ人由á第一性的义务规则决定的最初地位的改变,还因为ฦ这些运作如有可能ม,还须有一种不同于第一性规则ท的规则ท。

这种简单的社会生活体制的第三个ฐ缺陷是用以维护这些规则ท的分散的社会压力的无຀效性。关于一个公认的规则是否被违犯的争论会经常生,而且在除最小的社会以外的任何社ุ会中,如果没有专门受权去最终地和权威性地确定违犯规则的事实的机关,这些争论将无体止地进行下去。这种最终的、权威性决定的缺乏,应区别ี于与此相联系的其他弱点。这就是对违规行为的惩罚以及其他形式的包含物质力量或使用武力的社ุ会压力,并不是由á一个ฐ专门机构司掌的,而是留给受影响的个人或群体整体。很明显,与该群体无组织地捕捉和惩罚罪犯的努力有关的时间浪费是巨大的,在缺乏官方แ垄断的“制裁”的情况下由自救引起的隐潜的仇恨可能是严重的。然而,法律的历史其实已๐经强有力地提示ิ:权威性地确定违规事实之ใ官方机构的缺乏是一个更为严重的缺陷,因为ฦ任何社会都先于其他缺陷而对此缺陷作出了补救。

对这种最简单的社会结构形式的上述三个主ว要缺陷的每一个缺陷,其补救的办法就在于以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则ท。针对每一个缺陷所实行的补救办法本身,都可以认为ฦ是从前法律世界进入法律世界的一步。因为ฦ每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素;这三种补救合起来无຀疑地足以使第一性规则体制ๆ转换为无຀可争议的法律制度。我们将依次考虑上述每一种补救,并表明为ฦ什么可以最富有意义地将法律表征为第一性的义แ务规则ท和第二性规则ท的结合。不过,在我们这样做之ใ前,必须ี先注意以下几个共同点。虽然这些补救在于引入这样一些规则,它们肯定是既互不相同,也不同于它们所补救的第一性的义务规则,但它们具有共同的重要特征并以各种方式连在一起。因而它们都可以说是处于与第一性规则不同的一个ฐ层面上,因为它们都是关于这种规则的,即就第一性规则ท涉及个人必为或不得为ฦ的行为ฦ,而第二性规则ท涉及第一性规则本身这一意义แ而言,它们具体规定了第一性规则ท得以决定性地确定、引入、取消、改变以及违犯这些规则的事实得以最终决定的方แ式。

对第一性规则ท体制ๆ的不确定性的最简单的补救,就是引入我们称之ใ为“承认规则”的东西。这将具体指明某一或某些特征,一个ฐ拟议中的规则ท拥有这些特征,就可以被决定性地认证为ฦ这一群体的、由它所施ๅ加的社ุ会压力为后盾的规则ท。这样一个承认规则ท的存在可以采取各种各样的、或简单或复杂的形式。它可能就像许多社会的初级法律一样,不过是在一个书๰面文件中记载的或在一个ฐ公共石碑上铭刻๑的一个权威แ性的规则ท目录或文本。毫无疑ທ问,作为一个历史性问题๤,这一从前法律世界ศ到法律世界的迈进可能ม是经历了几个不同阶段而完成的,其中ณ第一个ฐ阶段仅仅是使迄今以前不成文的规则ท变为成文的规则。这本身并不是决定性的步骤,尽管它是很重要的一步。有决定性意义的是承认对这一书๰面或碑文的引证具有权威แ性,即承认为消เ除对规则存在的怀疑的适当方แ式。凡有这种承认的地方แ,就有一个ฐ形式非常简单的第二性规则,一个用以决定性地确认第一性的义务规则的规则。

在达的法律制ๆ度中,承认规则自然较为复杂;代替通过排它性地引证文本或目录而认定规则的方แ法,他们采取了引证第一性规则具有的某个一般特征的方法。这个ฐ特征可能ม是它们是由一个ฐ特定机关颁布的这样的事实,或是它们的长期习惯性实践,或是它们与司法判决的联系。此外,在不止一个这样的一般特征被作为认定标准的地方,可能需要作出规定,根据它们在一个优越等级中的排序来解决可能出现的冲突,即通常是习๤惯或判ศ例从属于制定法,制定法是法律的“最优越的渊源”。这种复杂性可以使现代法律制ๆ度中的承认规则ท看起来极不同于简单地接受权威文本。当然,即使在这个最简单的形式中ณ,这样一个承认规则随其带来了许多法律特有的要素。通过规定一个权威แ的标志,它引入了法律制度的观念尽管是以萌芽的形式,因为这些规则已不只是个ฐ别的、无຀关的东西,而是以简单的形式统一起来的。此外,在确认一个给定规则具有作为权威แ性规则ท目录中的一条所必须的特征这种活动中ณ,我们有了法律效力观念的胚芽。

对第一性规则ท体制ๆ的静态性的补救在于引入我们称为“改变规则ท”的东西。这种规则ท的最简单的形式是授权个ฐ人或群体,给群体的生活行为或群体中某一阶层的行为ฦ引入新า的第一性规则或废除旧规则。如我们在本书๰第四章已๐论证的,正是依据这种规则ท,而不是以威胁为ฦ后盾的命令,立法制定或撤销的观念才得以理解。这种改变规则ท既可能ม非常简单,也可能相当复杂,授予的权力可能是不受限制ๆ的或是以不同方式受限制的:这种规则除了具体规定谁将立法外,还可以以或多或少硬性的措辞规定立法时应遵守的程序。显然,在改变规则和承认规则之ใ间有着十分密切的联系:在改变规则ท存在的地方แ,承认规则必然表现为引证立法作为ฦ确定规则的特征,尽管它不必提到有关立法程序的一切细节。通常,按照承认规则,某一官方的颁แ布令或复本将被当作合适的制ๆ定法的充分证明。当然,如果一个社会结构简单到唯有立法是“法律渊源”的程度,承认规则将仅把制定法指定为确认规则效力的唯一标志或标准。这就像第四章中所描述的那个虚构的国君一世的王国中的情况:在那ว里,承认规则只是国王一世制ๆ定的就是法。

我们已๐稍微详细地说明了授予私人权力以改变他们在第一性规则之下所处的原初地位的规则。没有这种私人的授权规则,社会就将缺乏法律赋予它的某些令人愉快的事情,因为这些规则的运作使订立遗嘱、合同、转让财产以及其他许多自愿建立的、体现法律生活的权利和义务结构成为ฦ可能ม,当然一个基本的授权规则也构成了承诺这种道德制度的基础。这些规则ท与包含于立法概念中的改变规则ท的相似性是明显的,正如凯尔森的最新理论所表明的,合同和财产制ๆ度中许多使我们困惑的问题๤,通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。

对简单的第一性规则ท体制的第三个ฐ补救,即旨在补救它的分散的社ุ会压力的无效性而作的补充,是由授权个人对特定情况下第一性规则是否已๐被破坏的问题作出权威性决定的第二性规则ท构成的。最原初的审判形式就在于这种决定,我们将把授权作出这种决定的第二性规则称为ฦ“审判规则”。除确认谁去审判外,这些规则ท也将规定审判应当遵循的程序。就像其他第二性规则一样,这些规则处于与第一性规则不同的层面:虽然它们可能由对法官设定审判ศ义务的其他规则所强化,但它们并不设定义务而仅授予审判ศ权力和对违反义务的行为作出司法宣告的特殊地位。还有,像其他第二性规则一样,这些规则ท也界定了一批重要的法律概念:在这方面有法官或法院、审判ศ权和审判ศ等概念。除了这些与其他第二性规则ท的相似性外,审判ศ规则与其他第二性规则ท具有密切联系。其实,拥有审判ศ规则的制ๆ度也๣必然要求借助于一种初ม级的和不完善的承认规则。之所以这样,是因为如果法院被授予权力去就一个规则ท已๐被违反的事实作出权威性决定,这些决定不能不被看作是关于规则是什么的权威แ性决定。所以,授予审判权的规则也๣是一个ฐ承认规则,它通过法院的判决认定第一性规则,而这些判ศ决也๣就成了法律的“渊源”。这种形式的与原始审判不可分的承认规则ท是很不完善的。不像权威แ文本或法律文件,判决不可能用一般措辞来表达,而且它们之ใ作为这些规则的权威แ性指南的用途依赖于从个ฐ别判决作出的多少是不可靠的推论,这种推论的可靠性必然随着解释者的经验和法官的一致性程度而波动。

几乎ๆ不必说,很少有这样的法律制度,在那ว里,司法权局限于就第一性规则被违反的事实作出权威แ性决定。一个时期以后,大部分法律制度都现了社会压力进一步集中化的优点,并部分地禁止私人使用物质惩罚或暴力自救。代之以私人的物质惩罚和暴力自救,它们用新า的第二性规则补充第一性的义แ务规则ท,具体规定或严格限制ๆ了对违规行为的惩治,在法官已๐确认违规行为ฦ的地方,赋予法官绝对权力去指示其他官员运用刑é罚。这些第二性规则了该制ๆ度的集中ณ化的官方“制ๆ裁”。

如果我们退回去考虑从第一性的义务规则ท和第二性的承认规则ท、改变规则和审判规则ท的结合中ณ所产生的结构,显然,在这里,我们不仅有了法律制度的中心,而且得到เ了用以分析曾迷惑过法学家和政治理论家的大量问题的最有力的工具。

如果将徘徊在这些概念周围的模糊东西加以清除的话,不仅那ว些与法学家专业有关的专门法律概念,如义务和权利、法律的效力和渊源、立法和司法以及制裁é,以这些因素า的结合可得到最好的阐释,而且国家、权威和官吏等兼跨法律和政治理论之上的概念也๣需要同样的分析。以第一性规则和第二性规则所作的分析之ใ所以具有这种说服力的理由á是不难找到的。围绕法律概ฐ念和政治概念的大部ຖ分模糊和曲解都源于以下事实:这些概念实质上都涉แ及到我们曾称为内在观点的东西,即那些不仅记录和预ไ测符合规则的行为ฦ,而且使用这些规则作为评价他们本人和他人行为之标准的那些人的观点。在分析法律概念和政治概ฐ念时,对这种情况的注意需要比它通常受到的注意更详尽。在简单的第一性规则体制下,内在观点以其最简单的形式体现为用那ว些规则作为批评的基础,以及要求遵守规则、社会压力和惩罚的理由。引述内在观点的这种最基本的体现是分析义务和责任这些概念所必需的。将此加之于第二性规则体系,由内在观点出的言行的范围就大大扩展和多样化了。与这种扩展相随,产生了一整套新า的概ฐ念,它们要求引述内在观点以对它们进行分析。这些概ฐ念包括立法、司法、效力以及一般地说法律权力公权力和私权力的概ฐ念。有一种经常不断的引力,吸引人们按照平常的或“科学性”、陈述事实的或预测性学说来分析这些概ฐ念。但这种分析只能复制出它们的外在方แ面,为ฦ了正确地对待这些概ฐ念的独特的内在方面,我们需要弄清立法者的造法活动,法院的审判ศ、私权和公权的行使以及其他“法律中ณ的行为ฦ”与第二性规则相联系的不同方式。

在下一章,我们将表明法律效力和法律渊源的观念以及隐潜在主权学说的错误中ณ的真理是怎样可以根据承认规则而得以重新า表述和阐明。但我们将以下述忠告结束本章:尽管第一性规则和第二性规则的结合,因其解释了法律的许多方面而应该得到属于它的中心地位,但这本身不能ม阐明每一个问题๤。第一性规则ท和第二性规则的结合居于法律制ๆ度的核心,但它不是全部;随着我们离开这一中心,我们将必须ี以以后各章指出的方式把不同性质的要素包括进来。

第六章法律制度的基础

一、承认规则和法的效力

按照本书第四章中批评过的理论,一个法律制ๆ度的基础是这样构成的:社会群体的大多数习๤惯地服从由一个或若干掌权者以威胁为后盾的命令,而他们本人则习๤惯地不服从任何人。对这种理论来说,该社会的这种情况既ຂ是法律存在的必需条件,又是法律存在的充足条件。我们已๐经比较详细地指出,这种理论没有能力解释现代国家内部法律制ๆ度的某些特征。可是,正如它继续支配着许多思想家的思想这一事实所暗示的那样,它的确包含着关于法律的若干重要方面的某些真理,虽然这些真理是包含在一种模糊的和使人误解的形式中ณ。然而,只有在比较复杂的社会情况中,即在第一性的承认规则ท被接受并被用于确认主要的义แ务规则ท的情况中ณ,这些真理才能显示ิ出来,其重要性才能ม得到เ适当的估价。正是这种情况才值得如果有什么东西值得的话称为ฦ一个法律制度的基础。在这一章,我们将研究这种情况的各种因素,它们在主ว权论和其他地方仅得到เ了片面的或使人误解的表达。

凡是这样一个承认规则ท被接受的地方,就为私人和官员了确认主要的义แ务规则ท的权威แ性标准。正如我们已经看到เ的,如此的标准可能采取一种或更多的不同形式:例如引证权威แ性的文本、法规、惯例、特定人的一般宣言或以往的特定案例中ณ的司法判ศ决。在一个像本书๰第四章所描述的国君一世的世界那样简单的法律制度中,那ว里只有他颁布๧的东西才是法律,对他的立法权力没有习惯规则或宪法文件所设定的任何法律限制ๆ,确认法律的唯一标准将是简单地引证国王一世颁布法律的事实。这种承认规则ท的简单形式的存在将体现在官员或私人以这一标准确认规则的一般实践中。在一个有各种不同的法的“渊源”的现代法律制度中ณ,承认规则ท相应地比较复杂:即确认法的标准是多重的,通常包括一个成文宪法,立法机关的法规和司法判ศ例。在大多数情况下,通过将这些标准排列为ฦ相应从属和优先的次序的方法,对可能生的冲突作出规定。正是按照ั这种方法,在我们的制度中ณ,“普通法”从属于“制定法”。

把一个标准对另一个标准的相对从属性与派生性区分开是重要的,因为ฦ这两种观念的混淆会产生出对这样一种观点的以假乱真的支持:即全部法律基本上或“实际上”即使只是“默许地”是立法的产物。在我们的制度中,习๤惯和判例从属于立法,因为习๤惯法规则ท和普通法规则可能ม被法规剥ຓ夺其法的资格。然而,它们之所以具有法的资格可能是不确定的,不是依靠立法权的“默许地”行使,而是依靠一个承认规则的认可,该承认规则ท给予它们这种虽是从属的,但却是独立的地位。此外,正如在这个简单的实例中一样,这样一个承认规则ท,连同这种不同标准的位序的存在,体现在这种标准确认规则的一般实践中。

在一个法律制ๆ度的日常生活中,它的承认规则ท是很少明确的作为ฦ一个ฐ规则制定出来的,尽管偶然地,英国法院可能ม用一般的措辞宣布๧在相关的法律标准中ณ,一个ฐ标准对另一个ฐ标准的相对地位,就像它们宣布๧议会的立法有高于其他的法源或拟议的法源的至上性。就大部分情况而言,承认规则不是被陈述的,但其存在是通过法院或其他官员、私人或私人顾问确认特殊规则ท的方式显示出来的。当然,对由规则ท的标准,法院的使用与其他人的使用是不同的:因为当法院在这种基础上得出一个ฐ结论-ๅ-ๅ一个特定规则已被适当地确认为法的时候,它们的宣布๧就具有由á其他规则授予的特殊的权威แ地位。在这方แ面,正如在许多其他方แ面一样,一个法律制度的承认规则就像游戏中ณ的记分规则。在游戏中,确定得分的活动田径、球类的一般规则很少是制ๆ定的,而却是工作人员和游戏者在确定某些状态为赢局中所使用的。此处,工作人员装ณ判员或记分员的宣布具有其他规则所授予的特殊的权威地位。更进一步说,在这两种场合,都存在着这样一种冲突的可能性:规则的权威性使用和对该规则ท按其条款明显地要求什么เ的一般理解之间的冲突。正如我们后面将看到的,这是考虑这种规则体系的存在等于什么เ时所必须ี准备的拼盘。

法庭或其他机关在确认该制ๆ度中的特殊规则时,对未明确说明的承认规则ท的使用具有内在观点的特征。以这种方式使用规则的人们表明他们自己是把承认规则作为指导规则使用的,伴随这种态度出现了与外在观点的自然表达不同的富有特性的词汇。或许其中最简单的词汇是如下表达法:“……就是法”itisthelaທ9that。这种表达法不仅出诸法官之ใ口,而且出诸生活在该法律制ๆ度之下的普通人之口;当他们确认该制度的特定规则ท时,如同“退场”或“得分”的表达法一样,这是根据规则评定某种状态的人所用的语言,他与其他人一样,为ฦ了评定的目的而把该规则ท认可为适当的规则ท。这种外在观点的自然表达并不是“……是法”,而却是“在英国,他们把女王议会制定的东西承认为法律”。对第一种表达形式,我们将称之为ฦ内在陈述internaທlstatement,因为ฦ它表明了内在观点,并自然地由á这样的人使用,他接受承认规则ท而没有说该规则被接受的事实,在承认该制度的某一特定规则为ฦ有效规则ท时适用这一规则。对第二种表达形式,我们将称之为外在陈述externalstatement,因为它是该制度的旁观者的自然语言,他本人没有接受这一制度的承认规则,只是说出了他人接受该规则的事实。

在作出内在陈述时,如果一个ฐ被采纳了的承认规则的这种使用被理解,并细心地把它与关于该规则ท被接受的事实的外在陈述相区别,那ว么,有关法律的“效力”观念的许多模糊不明之处即可消失;因为“效力”一词最经常地虽然并非总是运用于这种内在的陈述中ณ,运用于一个ฐ法律制ๆ度的特定规则,即一个未明确说明但却被接受了的承认规则。说某一规则是有效力的,就是承认它通过了承认规则所的一切检验,因而承认它为ฦ该法律制ๆ度的一个ฐ规则。我们的确可以简单地说,某一特定规则是有效力的这种陈述意味着它符合承认规则所的一切标准。不过,如果达到可能模糊这种陈述的内在特点的程度,这种陈述就不正确了。例如,像板球运动员的“退场”,这些关于效力的陈述通常是把言者和其他人所接受的承认规则适用于特定情况,而不是富于表情地说这个ฐ规则是令人满意的。

有些和法的效力观念相关的难题据说涉แ及法的效力和法的“实效”之间的关系。如果“实效”意指一个要求某种行为的法律规则ท多半被遵守的事实,那么在任何特定规则的效力和它的实效之间显然不存在必然的程度,除非该制ๆ度的承认规则在某些标准中包括了就像有些制度那样这样的条款:任何规则如长期无຀实效即不再被视为ฦ这一制度的一个规则,这种条款有时被称为废弃规则。

我们必须把对这一制度的规则的普遍漠视与一个特定规则的无຀实效可能ม或不可能对其效力不利区别开。普遍漠视可能ม相当全面和持久ื,以致在一个新制度的情况下,我们应该说它从来未使自己确立为某一集团的法律制ๆ度;或者在已确立的制度的情况下,应该说它已不再是该集团的法律制ๆ度了。无论在哪种情况下,就这一制ๆ度的规则作出内在陈述的正常条件或背景都是不具备的。在这些情况下,无论是引用这一制ๆ度的第一性规则来评定特定人的权利ำ和义แ务。还是引用其承认规则ท评定它的任何规则的效力,一般说来都是无຀意义的。主张使用从未实际生效的规则ท体系或已被废弃的规则体系,除了以下将提到เ的特殊情况外,如同引用从未被接受或已被废弃的打分规则来评定游戏的进程一样无用。

就一个制ๆ度的特定规则ท的效力作出内在陈述的人可以说是以这样一种假定为前๩提的:关于该制度一般是有实效的这种事实的外在陈述,是真实的。因为ฦ内在陈述通常是用在一般实效这种范围内的,然而,如果说效力陈述“意指”该制度一般说来是有实效的,那ว就错了。虽然谈论一个从未使自己确立或已被废弃的制ๆ度的规则ท之ใ效力,通常是无຀意义แ的或无用的,但这并不是毫无意义的,也๣并不总是无意义的。讲授罗马法的一个生活方แ式就是把罗马法说成好像仍然是有实效的、并以这些规则的措词来讨论特定规则的效力和解决问题。希望复辟被革命摧毁的旧秩序,拒绝新า秩序的一个方式,就是坚持旧ງ政权的法律效力标准。如仍然按照沙皇俄国时有效的继承规则而主ว张财产权的白俄实际上就是这样做的。

掌握一个制度的某一规则是有效力的这种内在陈述和对该制ๆ度一般说来是有实效的事实的外在陈述之间通常的背景联系,可以帮助我们正确地理解一个ฐ普通的理论:即断ษ言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一其他官方แ的行为强制实施。在许多方แ面,这种理论与我们在上一章所考虑并拒绝了的义务的预测分析是相似的。在这两ä种情况下,促进预ไ测论的动机都是唯有这样才能ม避免形而上学的解释:一个规则是有效的这种陈述或者必须归于经验手段不能查明的某个ฐ神๰秘特征,或者它必须ี是对未来的官方แ行为的一个预测。在这两ä种情况下,预ไ测论表面上的合理性是由于这样一个同样重要的事实:即对旁观者可能记录下来的事实-ๅ-这一制度一般地是有实效的并可能继续有实效--ๅ所作的外在陈述的真实性,通常是接受规则并对义务或效力作出内在陈述的任何人的前提。这两ä种陈述当然是十分密切地联系在一起的。最后,在这两种情况下,预ไ测论的错误也是同样的:它忽视了内在陈述的特殊性,而把它作为关于官员行为的外在陈述。

当我们考虑法官自己้关于一个ฐ特定的规则是有效的这种陈述是如何在司法判ศ决中起作用时;预ไ测论的错误立即就显现出来,因为在作出这样一个陈述时,虽然法官是在假定而不是在陈述这一制度的一般实效,但很明显他不是在预测他自己的或其他官员的行为ฦ。他所作出的一个ฐ规则是有效的陈述属于内在陈述,它承认该规则ท符合该法院确认什么เ是法的标准,它构成了该法官的判决理由á之一部分,而不只是一个ฐ预ไ言。的确,当私人作出一个ฐ规则是有效的陈述时,似乎ๆ更有理由á说这个陈述是一个ฐ预ไ测,因为在非官方的效力或无效力的陈述和法院在审判案件时所作的陈述之间生冲突的情况下,人们常常有充分的理由说前一种陈述必须被撤销。然而,即使在这里,正如我们在第七章研究官员的宣布๧和规则ท的明显要求之间的冲突的意义时将会看到เ的,这样一种假定可能ม是教条的:非官方แ的陈述将作为一个ฐ现在表明是错误的陈述而被撤销,理由是它虚假地预测了法院将要做出的事情。因为除了它们是错误的这种事实外,有更多的撤销陈述的理由á,而且有比这所允许的更多的错误途径。

承认规则ท了用以评价这一制度的其他规则的效力的标准,在我们将试图阐明的一个ฐ重要意义上说,承认规则是一个ฐ最终的规则:像通常一样,在标准是依照相对从属和优先的地位排列顺ิ序的地方,其中之一将是最高的。承认规则的最终性和其标准之一的最高性的观念最值得注意。重要的是把这两种观念同我们已๐拒绝的预测论区别开,后者认为ฦ在每一个ฐ法律制ๆ度的某个ฐ地方แ,即使是隐藏在法的形式后面,一定有一个法律上不受限制ๆ的独立自主ว的立法权力。

最高标准和最终规则这两ä种观念中,前者最易界说。我们可以说,法的效力或法的渊源的一个标准是最高的,如果因引证这个标准而被确认的那ว些规则仍被承认为ฦ这个ฐ制度的规则,即使与因引证别的标准而被确认的规则互相冲突;而因引证后者得以确认的规则如果同因引证最高标准而得以确认的规则生冲突,就不被承认为这个制度的规则ท。依据我们已๐使用过的“优越的”和“从属的”标准概念,一个以比较级术语作出的同样的解释也可以给出。很明显,优越的标准和最高的标准这两ä种观念都仅仅指一定规模的相对地位,而没有引入法律上不受限制ๆ的立法权力的观念。然而,“最高的”和“不受限制的”这两ä者容易混淆--至少在法学理论中是这样。原因之一是,在比较简单的法律制度中,最终的承认规则-ๅ-最高标准的观念和法律上不受限制ๆ的立法机关的观念似乎集中ณ到เ了一点。因为在存在着一个不受任何宪法限制ๆ,有权能以其法律剥ຓ夺出自其他渊源的所有法律规则ท之法的资格的立法机关的地方แ,正是由于这一制度中的承认规则,立法机关的法律成为最高的效力标准。根据宪法理论,这就是联合王国的状况。即使象美国那样不存在法律上不受限制的立法机关的制ๆ度,毋容置疑地也๣可能ม包含一个最终的承认规则ท,是它了一套效力标准,其中之一是最高的。在普通立法机关的立法权能受到了不包含修正权或把某些条款置于修正权范围之ใ外的宪法限制的地方,情况也๣会这样。这里,虽然根本不存在法律上不受限制ๆ的立法机关即使是最广意义แ的“立法机关”,但其程序制度却包含着一个ฐ最终的承认规则ท和按照ั其宪法条款有最高效力的标准。

如果我们采取非常熟悉的法律推理路线,承认规则是一个制度的最终规则ท的观念就能ม得到最好的理解。如果有人问到:人们提出的某一规则是否有法律上的效力?我们为了回答这个问题,就必须使用某个ฐ其他规则ท所的效力标准。牛津郡议会的这个拟议的细则ท有效吗?有效-ๅ-因为它是牛津郡ຉ援用卫生大臣的法令所授予的权力而制ๆ定出来的,并且符合该法令所规定的程序。第一步,卫生大臣的法令了据以评价这个细则ท的标准。或许没有任何必要继续推理下去,但是,存在着这样做下去的持久的可能性。我们可能对这个法令的效力表示怀疑,并按照授权卫生大臣制定这种法令的法规来评价其效力。最后,当人们对法规的效力生怀疑,并依据女王议会制ๆ定的就是法这一规则来评价法规时,我们就处于关于效力研究的终点:因为我们已๐达到เ这样一个规则,它同居间的法令和法规一样,了评价其他规则的效力的标准;但它又同法令和法规不一样,没有任何规则了评价它自己的法律效力的标准。

关于这个ฐ最终的规则,我们的确能ม够提出许多问题。例如,在英国,法院、立法机关、官员或私人实际上是否把这个规则ท用作最终的承认规则ท?我们以现已๐失效的一个ฐ制度的效力标准进行的法律推理,是一个毫无意义的游戏吗?再如,在其基础上有这样一个规则的法律制度是不是令人满意的法律制度形式?它产生的利ำ大于害吗?有慎重的理由支持它吗?有道德义务这样做吗?这些显然都是十分重要的问题;但同样明显的是:当我们问到关于承认规则的这些问题๤时,我们试图回答的,不再是与我们借助承认规则的助力已๐经回答过的关于其他规则ท的同类的问题。一旦ຆ我们从一种说法--某一特定规则是有效的规则,因为ฦ它符合女王议会制定的就是法这一规则,转入另一种说法-ๅ-在英国,

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