基于上述理由，引进法益แ，载《法学研究》20่00年第1期进而主张将社会危害性的概念逐出刑é法学领ๆ域，报应刑没有受到เ重视。
《社会危害性理论》，犯罪构成的共同要件为犯罪客观要件、犯罪主体要件
区分形式犯与实质，本书认为ฦ，基本上也
第一章刑法概说
致生死，成立故意伤害致死。23这是为了使刑罚的处罚范围降低到最低限度，从而扩大国民的自由。
三、刑法解释
有本质差异。在刑罚论方面，目的刑é论占主导地位，则宜采取上述第三种观，法的效力最终是法的道德约束力，因而有效力的法必须是符合正。再如，行为人非法拘禁他人，在具有死亡危险的情况下，并对他人使用
暴力&#，行为人不予救助，造成被害人死亡的，认定为故意杀人罪即可，依照ั刑法第
2๐3。在上述情况下，如果认为先前行为ฦ包括犯罪
行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，因而并不合适。其二，在刑法没有就某种犯罪
行为规定结果加重犯，也没有规定生某种严å重结果而成立其他严重犯罪的情况下，
如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具
有防止另一法益受侵害的义务。例如，行为ฦ人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木，
树木倒下时砸着他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果，
但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑法第344๒条规定的犯罪行为，但第3๑44条并没有
就该罪规定死亡结果，换言之ใ，造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在非法采伐珍
贵树木罪中。在这种情况下，应当将非法采伐珍贵树木的犯罪行为，视为ฦ导致行为人
负有抢救义务的先前行为，从而视案情认定为不作为的故意杀人罪或过失致人死亡
罪，与非法采伐珍贵树木罪实行并罚。这只是本书的初步看法，尚需进一步讨论。
重大道义上的义务应否成为ฦ不作为犯罪的义务来源，是需要探讨的问题。如德国
刑法第3๑23条c规定：“在生意外事故、公共危险或紧急危难时，根据当时的情况
要求或者能ม够期待行为人救助，尤其对自己并无显着危险而且不违反其他重要义务，
而不救助的，处一年以下自由刑或者罚金。”法国、意大利等国刑é法也有类似规定。
我国刑法没有类似规定，故重大道义上的义务不能成为不作为犯罪的义务来源。至于
将来的立法能否借鉴和参考德国刑法的上述规定，也必须慎重。因为在上述情况下，
如何确定犯罪主体的范围，如何控制处罚范围，是一个难题。
2．行为人能ม够履行特定义务。法律规范与法律秩序只是要求能ม够履行义务的人
履行义务，而不会强求不能履行义แ务的人履行义แ务。至于行为人能否履行义务，则应
从行为人履行义务的主ว观能力与客观条件两方แ面进行判ศ断。当履行义务面临一定危险
时，不能要求行为ฦ人冒着生命危险去履行义务。“能够履行特定义务”不仅意味着行
10参见何秉松主编：《刑法教程》，法律出版社198๖7๕年版，第58页；杨敦先：《刑法学概论》，光明日报出版社9๗86
年版，第105๓页。
11医生出于不救助时成立故意杀人罪吗？消防人员故意不灭火时，成立放火罪吗，如此等等。
为人具有实施防止结果生的积极行为的可能性，而且意味着具有防止结果生的可
能性。
3．行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。不作为的核心是行为人
没有履行义务，行为人在此期间实施的其他行为，并非不作为的内容，也不影响不作
为的成立。例如，锅炉工在当班时，负有给锅炉加水的义务，但他没有加水，造成锅
炉爆炸事故，这就成立不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施ๅ了其他何种行为如是睡
觉还是外出游玩等则并非不作为的内容，也不影响不作为ฦ的成立。不作为之所以能
成为与作为等价的行为ฦ，在于它造成或可能造成危害结果。理论上有一种观点认为ฦ，
只有当不作为已๐经造成了危害结果时才构成犯罪。1้0从要求不作为与作为具有等价性
而言，该观点具有一定的合理性。但是，不作为ฦ是否与作为等价，并不只是取决于是
否生了结果；当刑法规定某种犯罪的成立不要求生危害结果时，没有造成危害结
果的不作为ฦ也可能成立犯罪。
符合上述条件的，就具备了不作为犯罪的客观要件。但是，有两点特别值得注意：
1由于刑法分则的某些条文在描述行为时所使用的动词能否包括不作为不一定明
确，特别是不真正不作为犯应与作为犯具有等价性，所以，在判断某种不作为是否成
立犯罪时，需要慎重。例如，刑é法第316条规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯
罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”行为人以作为方式从关押场合逃
出的，无疑属于脱逃；问题是，基于正当原因离开关押场所如因为表现好而获准回
家过春节，而无故不返回关押场所的行为，是否属于脱逃？司法机关不仅要根据刑
法用语上判断该行为是否属于脱逃，而且应从实质上判断这种不作为对法益的侵犯程
度。再如，行为人开车撞伤他人后便逃离现场，造成被害人死亡。在这种情况下，不
能轻易得出“成立不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪”的结论，而应考虑法益基
于何种原因前行为ฦ处于危险状态、危险的程度、法益对行为人的依赖程度、行为