防卫人的行为ฦ正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而实施了法律所禁止的行为ฦ时，即行为人虽然知道某种法律的存
解释。造成被害，新刑法第2๐0条第2
2由于误解法律而不能ม认识行为ฦ的危害性。使公民正当防卫的积极性受到了挫伤，而没有对不法侵害人造成不应，依照ั刑法第
类得到了许多人的响应。但其区分，行为ฦ人故意轻伤他人，在具有重伤危险的情况下不予救助的，以故意重伤论处
暴力，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，有鉴于此，因为没有认识到行为的
二、辨认控制能力
例如。概括起来有以下不同观点：1
然犯，4同时包含形式要素违反法规与实质&；违反公共秩序的犯罪是法定犯。”4“逻辑的观念”与“伦理的观念”分别从形式上与实质上说明了法
允许解释的程度，3๑6固然是最理想的，任何刑法都
解释，但现实告诉人们这只&。因为ฦ任何用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展，使其外延模糊，需要通
第二编犯罪论
第六章犯罪客观要件
犯罪预备在预备阶段停顿下来，未能着手实行犯罪，必须是行为人意志以外的原
因。即行为人本欲继续实施ๅ预备行为、着手实行犯罪，但由于违背行为人意志的原因，
使得行为人客观上不可能继续实施预备行为，或者客观上不可能ม着手实行犯罪，或者
使得行为人认识到自己客观上已经不可能继续实施预ไ备行为ฦ与着手实行犯罪。刑法虽
6接受他人邀约或者教唆的是否犯罪预备行为，还需要进一步研究参见拙着：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1้991
年版，第475๓页。
7事实上，由á于受犯罪本质特征的制约以及证明的难度大等原因，实践中ณ处罚犯罪预备的情况并不多见。
然没有明文要求犯罪预备是由于意志以外的原因而未能着手实行，但刑法规定了在犯
罪过程中自动放弃犯罪的，成立犯罪中ณ止。因此，如果行为人自动放弃犯罪预备行为ฦ，
或者自动不着手实行犯罪，则ท属于犯罪中止；只是由于意志以外的原因而未能ม着手实
行犯罪时，才是犯罪预ไ备。
符合上述特征的，就是犯罪预备。犯罪预备与犯罪预备阶段、犯罪预备行为虽有
密切联系，但不是等同概ฐ念。预备阶段与预ไ备行为概念，不以预备行为ฦ由于意志以外
的原因未能着手实行为ฦ前提，即使已๐经着手实行犯罪乃至犯罪既遂，也存在预ไ备阶段
与预备行为ฦ，只是该预备行为ฦ对定罪一般没有独立意义预备行为构成另一既ຂ遂犯罪
的情况除外。但犯罪预备作为ฦ一种形态，只能存在于犯罪预备阶段，没有预ไ备行为
就没有犯罪预备，在成立犯罪预备的情况下，预备行为是定罪的客观事实根据。
二、犯罪预备行为ฦ与犯意表示的区别
犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行
为ฦ。其特征是：表示人具有真实的犯罪意图；表示人用口头、书面、手势或其他可以
让人知晓的方แ法向他人表露犯罪意图；犯意表示是犯意的单纯流露，不能为犯罪制造
条件。
犯罪预备行为与犯意表示的本质区别在于：犯罪预备行为是准备工具、制ๆ造条件、
为实行犯罪起促进作用的行为，或者说是实现其犯罪故意的行为，已๐经对法益构成了
威胁；而犯意表示并没有为实行犯罪起促进作用，只是单纯流露犯意的行为ฦ，不是实
现犯意的行为ฦ，没有对法益构成威胁。例如，只是告诉他人，自己将实施某种犯罪行
为的，属于犯意表示；如果告诉他人之ใ后，劝诱他人与自己共同实行犯罪，则是寻找
共犯的行为，属于制造主体条件，是犯罪预备行为。再如，只是告诉他人，说自己้将
采取某种方法实行犯罪的，属于犯意表示；如果与他人共同商量犯罪计划，则是犯罪
预备行为。6
三、预备犯的刑事责任
刑法第2๐2条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免
除处罚。”这一规定表明，预备犯应当负刑事责任。7๕但由于预备犯还没有着手实行犯
罪，没有造成犯罪结果，对法益的侵犯通常小于既遂犯对法益的侵犯，故对于预备犯，
可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。在处罚预备犯时，应注意以下几个问题：
先，对于预备犯裁量刑罚时，“可以”比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。“可
以”是授权性法律规范的表达方式，具有允许、许可的意思，但同时也表明了刑é事立
法倾向性的意见。因此，在一般情况下，对预备犯得比照既遂犯从轻、减轻或者免除
8๖参见日早ຉ稻田司法考试研究室：《刑é法总论》，早稻田à经营出版1990年版，第82页ษ。
处罚；在特殊情况下，如行为人准备实行特别严重的犯罪、手段特别恶劣时，可以不
予从轻、减轻与免除处罚。
其次，对于预备犯裁é量刑é罚时，可以“比照ั既遂犯”从轻、减轻或者免除处罚。
所比照的既遂犯，应是在性质、情节、危害程度等方面与预备犯向前展可能形成的
既遂犯相同或相似的既ຂ遂犯，而不是随意想象的既ຂ遂犯。
最后，对于预备犯裁量刑罚时，可以比照既ຂ遂犯“从轻、减轻处罚或者免除处罚”。
至于究竟是从轻处罚，还是减轻处罚、免除处罚，应当对犯罪预ไ备的整个ฐ案件进行综
合考察后来决定。主ว要应考虑的情况有：犯罪预备行为是否已经实施终了，犯罪预备
行为ฦ本身能否导致实行行为ฦ造成重大危害结果等等。
第三节犯罪未遂
一、犯罪未遂的处罚根据
刑法第23๑条第l款规定：“已经着手实行犯罪，由á于犯罪分子意志以外的原因而
未得逞的，是犯罪未遂。”该条第2款明文规定处罚未遂犯。在结果责任时代，只要
造成结果便处罚行为ฦ人，所以，一方แ面实行的是客观归罪，另一方面通常不处罚犯罪
未遂；责任主义的兴起，一方面要求追究刑é事责任以行为人具有故意、过失为条件，
另一方แ面也处罚没有生结果的未遂犯。明确未遂犯的处罚根据，有利于理解犯罪未
遂的特征与处罚原则。
关于未遂犯的处罚根据，刑法理论上存在着客观的未遂论与主观的未遂论之争。
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客观的未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于生了法益侵害的客观危险
性；即使存在犯罪的意思，但如果没有生法益侵害的客观危险性，也不能作为ฦ未遂
犯予以处罚。因为刑法的目的是保护法益，既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，
未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚，故未遂犯都是危险犯。客观的
未遂犯论中又存在不同的学说。形式的客观说认为ฦ，生构成要件结果的现实危险性
或者实现犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据；是否具有上述现实危险，则应以各
刑罚法规规定的构成要件为基准进行形式的判断。实质的客观说认为，对法益侵害的
危险是未遂犯的处罚根据，是否具有上述危险，则应从实质上判断。
主观的未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性
的、与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯
的意思与既ຂ遂犯的意思没有差异；既然如此，未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚：这
9参见日打沼邦ะ弘：《未遂犯德实质的处罚依据》，载《上智大学法学论集》第18卷第1号，第106页ษ以下。
种基本观点来源于主观主ว义的犯罪理论。在主观主义แ犯罪理论看来，即使就既遂犯而
言，处罚的根据也在于行为ฦ入的危险性格，行为及其结果只具有表征危险性格的意义。
主观的未遂论所导致的结论是，不仅未遂犯应与既ຂ遂犯同等处罚，甚至预备犯、阴谋
犯也应与既ຂ遂犯同等处罚。