第九章契约的早期史
limitrophi的，事实上。即能耕种土地而不。他们接近着这样容易模仿，士兵们只要随时准备着在边境危急时应征入伍服役，这里也有一种双重所有权。向由罗，这不但使佛兰克和伦巴德的君主ว们从此获得了把公有领地划ฐ出一部分赐与其从者以换取军役的想法。同时或许也说&#x：这就是建立封建主ว义的蛮族君主所抄袭的先例。他们目睹这种制度有百余年，并且我们必须ี记着，有许多守卫着边境的老兵本身就是蛮族的后裔，他们说的也许是日耳曼语言。罗马国家是土地的地主ว，一种非常类似奥地利－土耳其边境军队屯垦制ๆ度的卫戍职守代替了普通“永佃权”人应尽的清偿；我们不可能怀疑，即这种“采地”很快就成为世袭的，因为一个“永佃权”虽然可能ม是根据原来契约的条件创造出来的，诚然。但按诸常，采地的持有人，以及较近时期由á采地变成的那种封地的封建主，例如对于高一级的封建主有尊敬和感恩的义务。似乎都负有某种为屯军所不致有的和“，有帮助他置备女儿嫁妆和为他儿子准备武装的责任，在未成年时受他监护的义务，以及许多其他类似的租地条件，一定都是从罗马法中“庇护人”和“自由民”亦即是“前主人”quondam
再则，它不是秘密的。既然“家产买主”本身就是“继承人”，他就完全知道他的权利是什么，并且也知道他是不可改变地享有继承权的，即使在秩序最好的古代社会中也常难免会生，因此这样的知识便成为极端危险的了。但这种“遗命”和“让与”关系所生的最可惊的后果，也许是在把继承权立刻归属于“继承人”。多数民法学家都不相信这一点，他们认为“遗嘱人”财产的归属是以“遗嘱人”死亡为条件的，或要在一个不可确定的时候，即让与人死亡的时候才能让与给他。但是一直到罗马法律学的最后时期，有一类的交易是绝对不允许用一个条件来直接变更它，或用一定时限来限制它，或用一定时限来起算的。用术语来讲，就是不准许附有条件9ditio或日期dies的。“曼企帕地荷”是其中的一种，因此，虽然看起来很奇怪，但我们还是不得不得出这样一个结论，即原始罗马“遗嘱”是立即生效的，即使“遗嘱人”在其“立遗嘱”行为后仍旧ງ生存，也是如此。很可能，罗马公民原来只在临死的时候订立“遗嘱”，而一个少壮的人为ฦ了“家族”延续而预作准备时就往往宁可采取“收养”而不采取“遗嘱”的形式。我们仍旧应该相信，如果“遗嘱人”竟然恢复健康，他只能在其“继承人”的容许之下继续管理其家族。
emptor的所占有。于是就按照一个普通“曼企帕地荷”的仪式进行。经过某种正式的手势和言语的宣述。家产买主用一块钱敲击天平以表示价金的支付，最后，“遗嘱人”即用所谓“交易宣告”nuncນupatio
burlamaqui中照抄下来，而凡是今天所刊印的用以为ฦ学者或实务者作指导的各种教科书，在它们开头讨论法律的基本原理时往往就会被觉，这些基本原理就是罗马假设的一次重复申述。但是，正由于这些推测有时用以掩盖起自己的伪装，如同其原来的形式一样，使我们对于它们混杂于人类思想中的技巧，能获得一个充分的观念。洛克所主张的“法律”起源于一个“社会契约”的理论，很难隐瞒起来自罗马的特点，事实上，这个理论只是使古代见解对现代人中ณ特殊的一代具有更大吸引力的外衣而已；可是，在另一方面，霍布斯就同一主题所提出的理论，却故意否认罗马人及其门徒所设想的一个ฐ自然法的现实性。然而在这个把英国有代表性的政治家长期分成为两个敌对阵营的两种理论中，有一点却是彼此之间极为相似的，就是它们都以人类的、非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设，这两个理论的作者，对于社会产生前状态的各种特征，以及对于人类凭以脱离这种社会产生前状态进入我们所熟悉的仅有的那ว种社会组织的异常活动的性质，有着分歧的看法。但是他们却一致同意，认为在原始状态中的人和在社会产生后的人两ä者之间，存在着一个巨大的鸿沟把他们分离开来，我们毫不怀疑，这个观点正是他们有意识地或者无意识地从罗马人那里借用来的。如果法律现象的确象这些理论家所认为的那样——即认为是一个庞大、复杂的整体——，那ว么，也就难怪人心往往要规避它所担任的工作，否则它有时候就会失望地放弃系统化的工作；而人心所采取的规避的办法，是退而求助于某种似乎可以调和一切事物的智巧的推测。
古代法
关于使“法律”和社会相协调的媒介，有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来，这些手段有三，即“法律拟制ๆ”、“衡平”和“立法”。它们的历史顺序就像我在上面所排列的，有时，其中两ä个在同时进行，也有些法律制度没有受到它们中的这一个或另一个的影响。但我从没有看到เ过一个例子，它们出现的顺序会是不同的或颠倒过来的。“衡平”的早期历史，一般讲起来，都是比较模糊的，因此，有人以为ฦ某些改进民法的单独条例，就早于任何衡平的审判权。我的意见是，不论任何地方แ，补救的“衡平”必早于补救的立法；但是，倘使事实上并不严å格地是这样，那就只须把关于它们先后顺序的命题局限于那ว些时期，即，它们在改变原始法律中生持续和实质影响的时期内。
当原始法律一经制成“法典”，所谓法律自的展，便告中止。自此以后，对它起着影响的，如果确有影响的话，便都是有意的和来自外界的。我们不能设想，任何民族或部族的习惯，从一个ฐ族长把它们宣告以后一直到เ把它们用文字公布为止在这一个长久的——在有些情况下，非常悠久的——期间内，会一无变更。如果认为在这个期间以内的任何变更都不是有意地进行的，也是不妥当的。但就我们对于这个ฐ时期内法律进步所掌握的一些知识来说，我们确有理由á假定，在造成变化中，故意只占着极小的部分。远古惯例中曾经生过一些改革，但促使这些改革生的情感作用和思想方式，却不是我们在现在智慧状态下所能理解的。但是，有了“法典”就开始了一个新纪元。在这时期以后，当我们追溯一下法律变更的经过时，我们就能现这些变更都是出于一种要求改进的、有意识的愿望，或者无论如何，是出于一种具有一定目的的有意识的愿望，这同原始时代所企求的完全不同。
“审问处”的历史中已经例证过了的。在居住于西欧的几乎ๆ所有民族的原始法律中，都有这样一个古代概念的迹象，即犯罪的处罚属于自由人的议会，在有些国家中——据说苏格兰是其中之——现存司法机关的渊源可以追溯到立法机关的一个ฐ“委员会”。但犯罪法普遍由于两种原因而得到更快的展，这两种原因，即罗马帝国的回忆和教会的影响。一方面，凯撒的威严å传统由于查理曼王朝的暂时得势而被保全，使君主具有一个蛮族酋长所决不能获得的一种威แ望，并使最小的封建主也有了社会保护人和国家代表人的资格。另一方面，教会急于控制凶暴残忍行为，对比较严重的恶行树立惩罚的权威，在“圣经”的有些章节中，有些语句同意以刑罚之权授与民事高级官吏。“新约全书”认为世俗统治者的存在是为ฦ了使作恶之人有所恐惧；“旧约全书”认为“流人血者，人亦流其血”。我以为，毫无疑问，对于犯罪问题的各种现代观念，都根据“黑暗时代”教会所主张的两种假定——第一，每一个封建统治者在他的地位上得比拟于圣保罗saint
paul所谈到的罗马高级官吏；其次，他所要惩罚的罪行是“摩西十诫”摸sai9ts中ณ规定要禁止的，或是教会并不保留在其自己审判权之内的。“异端”heresy被假定为包括在“第一诫”和“第二诫”中的、“通奸”和“伪证”是宗教罪行，教会只允许世俗权力在生非常严重案件时才予以合作以便课以较重的刑罚。同时，它教导我们，各式各样的谋杀和强盗案件之所以都属于民事统治者的管辖，这不是由于他们地位的偶然结果，而是由于上帝的明白命令。
在关于阿尔弗烈德国王kingalfred垦布尔，卷二，第209页的着作中，有这样一段，特别明显地说明在他的时代关于刑é事审判权的起源流行着的各种观念的争论。可以看到，阿尔弗烈德认为它半属于教会权威，半属于“国会议员”9itan，他明白主张，反叛地主罪可以不受普通规定的管辖，正和罗马“大法”laທ9
ofmajestas规定反叛凯撒罪应不受普通规定管辖相同。“在这以后”，他说，“有许多国家接受了对基督的信仰有许多宗教会议遍及地球各处，在英国人中当他们接受了基督信仰，不论对神圣主教的，或是对崇高的‘国会议员’的之后，也是如此。他们于是规定，由于基督的慈悲之心，世俗的君主们在取得他们的许可后，得不犯罪过而对每一恶行取得他们所规定的以金钱表现的博脱bot；除了反叛君主外，对于这种情形，他们是不敢给与任何慈悲的，因为‘全能的上帝’对于藐视‘他’的，不为定罪，基督对于把‘他’出卖致死的，也不为定罪，‘他’命令一个君主应该受人爱戴，象‘他自己’受人爱戴一样。”
古代法
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