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中国法律与中国社会

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第9章(1 / 2)
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新娘的礼服适用同样的原则,不顺父伢,又见于《家语?本命解妇人七出。为其不可与共

除开法律以外。

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z按七出之文见于《大戴礼》,其服以夫品为准3c庶人娶妻,自:官吏娶妇,从社会方面看,我们也可以;淫,为其乱族也;妒,为其乱家也;有恶疾,清时庶民妇女婚嫁皆不许用冠帔,为其逆德也;,为其绝世也。我们可以说婚事的安排和进行都是在他们的意忐之下完成的。从婚姻的仪式上来看,古人说父母之命、媒妁之言。没有一项仪式不在他们名义,媒往来议亲时自是代表壻父家长的,媒人决没有代表新郎前往女家求婚的。问名时说某壻父名将加诸卜请问名,纳采时使者说某壻父之名使某媒人,纳吉时说某使其告吉,纳征时说某官指女家家长以伉俪之重加惠某官壻父,某壻父率循典礼,有不腆之币,敢请纳征,谓期时说某壻父]使某请吉日。可说无一不用主婚人的名义。自然,女家亦由家长女父出面1。最后,亲迎不得不由新人自己出马,但我们不要忘记了他是承父之命而去的。,《礼一八,《盔礼六?明史》五五,《礼九》,《嘉礼三《司马氏书仪三,《婚仪上《朱文公家

?lc明钍阅》—0,二,二八,《刑律》,《鬭欧下》,“父祖被殴'

缌服办理1。

饶念八兄病故,寡妇曹氏情愿守志。饶念八欲将曹氏嫁卖,且说恐曹氏破败门风,免得丢脸。曹氏投明族众,处令饶念八服礼2。

讲到法律史本身的问题,这是一部史的研究,无疑将溯及法律的展过程,并注意法律的变化。本誊的第二个目的即在于讨论中国古代法律自汉至清有无重大变化3各朝的法律不同,法典体制和内容、司法组织、司法程序、刑罚以及各种罪名的处分都有所不同3但本书所注意的是重大的变化,而不是那些烦琐的差异,试图寻求共同之点以解释法律之基本精神及其主要特征,并进而探讨此种精神及特征有无变化3为了达到上述目的,本书将汉代至清代二千余年间的法律作为一个整体来分析,在各章、节不同题目下加以讨论,以便进行比较,法律在历史上有无重大变化,也就不难判断了。

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?受刑者本人是一种绝大的悔辱,便是对于贵族全体也楚一种侮辱,威严已失,何以临民?为了尊礼大臣,笞扑缧曳犹不可加之,甚至有罪犹迁就而讳之,不直言其罪1,何况以肉刑加之。贾谊疏中说得很清楚,“廉耻节礼以治君子,故有赐死而无戮辱,是以黥劓之罪不及大夫”2,他的话可以充分证明刑不上大夫,即大夫不被五刑之谓。贾谊去古未远,他的话自不是信口言之,毫无根据的。若n虎观集议诸儒去古较远,故所说为或曰揣测之辞,而远于真象3法家所以为儒家所排斥c也可以说为贵族所排斥,便是因为他们主张法律平等主义。商君所以积怨蓄祸,为宗室、贵戚所怨望,终不免于车裂之惨,便是因为他实行了法家平等的主张,刑太子傅公子虔,黥太子师公孙贾,后又劓公子虔?,公子虔因失去了鼻子,愧于见人,杜门八年不出,这种奇耻大辱,自非贵族所能容忍。《史记》云商君行法十年,秦民大说-又说相秦十年,宗室货戚多怨望者。赵良说商君,也以得罪贵族,积怨蓄祸为言。春秋时代,贵族确无受刑者,商君独破其例难怪为全体贵族所深恶痛绝,若遵照当时的习惯,将公子虔、公孙贾放逐出境,甚至赐死,或将他们杀死,我想事态便不会这般严重,结恨也不至如此之深。

贵族有篡位、弑君、弑父及贵族自相争夺、残杀等危及国家秩序,扰害贵族全体安全的行为,不能为贵族全体所能容忍而过丫舆论的谴责程度时,常为贵族所放逐或杀戮。梁启举“投诸四裔以御魑魅”,“屏诸四夷,不与同中国”,及鲁人盟臧孙纥的例证,以

1贾谊云:“古者大臣有坐不廉而赞者,不谓不廉,曰簠簋不饰。坐污秽阴g乱男女之别者,不曰污秽,曰帷簿不修。坐罢软不胜任者,不谓罢软,曰下官不职d故资大臣定有其罪矣,犹未斥然正以罅之也,尚迁就而为之讳也”。《汉书_贾谊传

2《汉书?贾谊传》。

9《史记》六八,《商君列传》。

为对于贵族有逐放的办法,妨害本社会秩序者则屏诸社会以外这是对的,《书经》上说:“流宥五刑……五流有宅,五宅三居”?。因为不忍加以墨、劓、宫、则、大辟等刑,才将他放逐边远,这和后代以流为五刑之一,且重于笞、杖、徒刑者不同,意义亦不同,所以上古时代流放是用以对付刑所不加的大夫的,而中古近世则流为重刑,八议以内及有官阶的人是不流的,其间的分别颇可注意。像共工、欢兜、潢和鲧都是当时刑所不加的君子,而其恶不可以容忍,故投诸四裔以御魑魅。舂秋时代流放的习惯仍很普遍。公孙楚伤公孙黑,子产放之3。还有许多人则因立足不住,免得被人放逐或诛杀而自动出奔他国。

还有一种办法是结朿他的生命,我们或需于此重新提醒刑不上大夫一语是包括死刑而言的,大辟弃市只用于庶人。《周礼云:“凡杀人者踣诸市,肆之三日,刑盗于市,凡罪之丽于法者亦如之〃^?礼记》云:“刑人于市与众弃之”5。应劭云,先此诸死刑皆磔于市,今改曰弃市匕《释名》云:“市死曰弃市,言与众人共弃之也'这种死刑是非常可耻辱的,所以通常亦名之曰戮,戮字原含有辱的意思,训作辱也,常与辱字刑字相连,曰戮辱,曰刑戮,见?广韵》3《周礼》,“戮人”郑注云戮犹辱也,既斩杀又辱之”。又《晋语》,戮其死者句注:“陈尸为戮”。市井为小人出入之地,君子所不屦何况刑之而陈尸于市,这种戮辱自非君子所能堪3所以贾谊说今自王侯三公之贵,皆天子之所改容而礼之也,古天子之所

i《先秦政治思想史^页四七、

…《书?虞书?舜典》。

-子产曰:“佘不女忍杀,宥女以远,勉行乎,无重而罪”。&左传x昭公元

年;

、'周礼?秋宫司寇》,挲戮。

《礼记_王制》。

v《汉画?笟帝纪》,改磔曰弃市句注》

《汉书?贾谊傅同上q

《左传僖公十年。

《史记》六六,《伍子胥列传》?《史记》七三,《白起列传》。同上,八七,《李斯列传》。《左传'昭公二牟。

《史记》八八,续话列传》。

谓伯父、伯与也,而令与众庶同黥、则、髡、刖、笞、偶、弃市之法,然则堂不亡陛乎?被戮辱者不泰迫乎?廉耻不行,大臣无乃握重权,大官而有徒隶亡耻之心乎?”1

自尽则是最能保全贵族体面及尊严的办法,不令众庶见之,与受戮于吏完全不同。所以贾谊云,君子“有赐死而亡戮辱,……虽或有过,刑戮之罪不加其身者,……闻谴何则白冠氅缨,盘水加剑,造请室而请罪耳,上不执缚系引而行也,其有中罪者闻命而自弛,上不使人颈盩而加也,其有大罪者,闻命则北面再拜,跪而自裁,上不使捽抑而刑之也”?。周、秦时代许多贵族大臣都如此从容自裁,略一示意,便自赴死,毫不犹豫。晋惠公将杀里克,公使谓之曰微子,则不及此,虽然,子弑二君与一大夫,为子君者,不亦难乎?”对曰:“不有废也,君何以兴?欲加之罪,其无辞乎!臣闻命矣”。伏剑而死?。伍员4、白起气抉苏4都是赐剑自裁的3若畏缩不肯自杀,便将为人所杀而遭屈辱了。公孙黑将作乱,子产使吏数之以罪曰不死,大刑将至”。又曰不死,司宼将至'公孙黑缢,尸诸周氏之衢,而加木?。赵高矫始皇诏赐世子抉苏及将军蒙恬死,抉苏自杀,括疑其诈,不肯死,使者系之于狱,括知不免,乃吞药自杀?。

还有一种结束生命的方法是杀死他。卷秋》经传上有许多贵族被杀的记载,这种s害与大辟、弃市有别,是不刑于市的。hm

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诘》曰:“义刑义杀”,刑与杀似非无别3虽未必如《周礼》所云:“凡有爵者,与王之同族奉而适句师氏以待刑杀”1,但与常囚之适市而剂杀者不同,则是可信的。北周常囚死罪皆书其姓名及其罪于举,杀之于市,唯皇族与有爵者,即此裰遗意。

赵高说秦二世严法刻刑,灭火臣而远骨肉,史称二世然其言,更为法律,于是群公子有罪,辄下高令鞫治之,杀大臣蒙毅等,公子十二人戮死咸阳市,十公主托死于市$,贵族而磔于市,实行恐怖政策是“更为法律”以后的事。

后代有时对大臣保留赐死的遗习。汉文帝纳贾谊之言,大臣有罪皆自杀不受刑,武帝时始稍复入狱'北魏时大臣当大辟者多得归第自尽唐时《狱官令》明文规定五品以上宫犯死罪界赐死于家安史之乱,胁从者相率待罪阙下,大臣陈希烈等便是赐自盖于狱中的?。宋朝家法之一即不杀士大夫。

第二节法律特权

封违政治解体以后,大一统的中央集权政治消灭了原有的许

多封建单位,各自为政的政治制度,法律制度有了新的需要,也就不能保持原有的形态与机构。不再容许各个政治单位不同的法律

1〃周礼?秋官司寇,掌囚。

3《隋书?刑法志,

3《史记?李斯列传

1、云:“会昌元年九月库部郎中知制谐纥于枭t券,准刑部存犯缄官五品以上合抵死刑,请准狱官令晛死于家者,伏请永为定格,从之'据《新唐害?五六,《刑法志则云:“五品以上罪论死,乘车就刑,大理正莅之,或赐死于

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