则就是有效力的法。与新า派的主观主义观点没
<,但事实上比较注重主观内容,行为ฦ的社ุ会危害性的相对稳定性。
主客观相统一作为ฦ基本原则,法的效力是一个‘伦理的观念å,自然法学派认为。决定了á,“变易性”是指
同一行为在不同时间、地点、,就成为类推制度存在的理论根据。”陈兴良:
《社会危害性理论》,载《法学研究》20่00่年第1期进而主张将社会危害性的概念逐出刑法学领ๆ域,引进法益及其法
是指某些行为的社ุ会危害性的有无与大小在一定时间、地点、条件下较为稳定。对原来根据旧法所作的判ศ决也必须改判ศ,因此。社会危害性理论在相当长的一个时期内,其社会危害性的有无与大小会展变化。因为ฦ
任何行为ฦ都是在一定的时间、地点、条件下实施的,加上我国地域辽阔且各地展不平衡,立法机关与司法机关总是根据社
且风俗、习惯、传统存在很大差异,国家又正在进行各种体制改革,同一,因此,其社ุ会危害性的有无与大小总在展变化。承认犯罪的
社会危害性是相对稳定性与变易性的统一,不仅对刑事立法具有意义,而且对于理解
刑法、适用刑法具有重要意义。
应受刑罚处罚程度的社ุ会危害性是客观性与可知性的统一。犯罪行为ฦ所具有的社
会危害性,是客观存在的,因而人们能ม够认识和评价它。如前说述,立法机关是先认
定某种行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性,再将其规定在刑法中予以禁止。总
的来说,立法机关是根据社会历史条件,从维护法益出,将严重侵犯法益的行为规
定为犯罪。具体地说,立法机关主要考虑行为ฦ侵犯的法益性质、行为的手段与其他情
况、行为造成的危害结果、行为与社ุ会展的背离程度、行为ฦ与客观规律的背离程度、
行为人本身的情况、行为人的主观心理状态、能ม否通过其他法律处理、能否合理地确
定处罚范围等因素来决定行为的社ุ会危害性是否达到了应受刑罚处罚的程度。司法机
关则直接根据刑法的规定来认定行为ฦ是否具有应受刑罚处罚程度的社会危害性,不能
离开刑法的规定认识行为的社ุ会危害性。社会危害性虽然具有客观性,但又是需要评
价的,因此,对于人们的价值观不同、对社ุ会危害性的内涵与结构理解不同,就同一
行为的社会危害性的有无与大小完全可能ม得出不同的结论。正因为如此,立法者将应
受刑罚程度的社会危害性具体化、类型化为ฦ法定的犯罪构成要件,司法机关根据刑法
规定认定犯罪。
应受刑罚处罚程度的社ุ会危害性的上述特点,决定了应当用本质的观点、全面的
观点、展的观点、唯物的观点予以认识。20่
益侵害的概念。但是,其一,将社会危害性作为ฦ犯罪的本质特征,并不意味着只要行为具有社会危害性,司法上就得将
其作为ฦ犯罪处理;在实行罪刑é法定主ว义的时代,没有人会明目张胆地将刑é法没有明文规定的危害行为ฦ类推为犯罪。其二,
法益侵害同样可以成为类推的根据。因为ฦ按照类推保留แ者的逻辑观点,完全可以得出如下结论:犯罪的本质是法益侵害,
如果某种行为侵害了法益而刑法并无明文规定时,该行为ฦ也具备了犯罪的本质特征,因而应类推为犯罪。其三,引进法
益与法益侵害概念,并不以逐出社会危害性概ฐ念为前提。或者说,将社会危害性理解为对法益的侵犯性即可。
21้参见日山口厚:《问题探究刑é法总论》,有斐阁199๗8年版,第46๔页ษ。
2๐2๐参见拙着:《法益初论》,中国政法大学出版社ุ2๐0่03๑年修订版,第34๒页以下。
23参见日奈良俊夫:《李斯特的法益论及其现代的意义一》,载《法学新报》1้9๗7๕7年第84卷第1้、2、3合并号,
第7๕0页以下。
三犯罪的法律特征——刑é事违法性
1.刑事违法性的概ฐ念
我国的刑法理论一般认为,犯罪的刑é事违法性,是指犯罪是违反刑é法规范的行为;
或者说,犯罪是触犯刑律的行为ฦ;也可以说,犯罪是刑法所禁止的行为ฦ。简言之,刑
事违法性,是指行为ฦ违反了刑法。这便是形式意义แ上的刑事违法性,或称形式违法性。
刑法对犯罪行为ฦ的禁止,是通过罪刑规范体现出来的,或者说是通过对某种行为ฦ规定
法定刑来禁止该行为。因此,刑é事违法性事实上是指行为符合罪刑é规范所指明的假定
条件。进一步说,行为的刑é事违法性与行为ฦ符合刑é法规定的犯罪构成具有统一性。违
反刑法并不只是违反刑法分则ท,凡是违反广义刑法的禁止性规范的行为,均应认为具
有刑é事违法性。从刑é法规范与其他法律规范的关系来看,刑事违法性表现为两种情况:
一是直接违反刑法规范,二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。
在后一种情况下,行为具有双重违法性,因而在承担刑事责任的同时,还可能ม承担其
他法律责任。
2.刑é事违法性的实质
将刑事违法性解释为ฦ违反刑法,最容易被人们理解。但是,形式的刑事违法性这
种同义反复的解释并没有说明什么เ是违法,没有表明违法性的实体,人们不能不进一
步追问:“法秩序禁止什么、允许什么?”“刑法为什么เ要将某种行为ฦ规定为犯罪?”
于是需要用违反法规范以外的实质根据来回答,形成了实质的刑é事违法性。这是因为ฦ,
既ຂ然刑法规范对某种事态予以否定评价是一种法的评价、具有法的属性,那么,刑é事
违法性的内容就必须由刑é法的目的来决定,由á“什么样的行为是禁止的对象”、“出于
何种目的予以禁止”来决定。在此意义แ说,对违法性实质的理解是从刑法的目的论引
申出来的。21
李斯特对法益概ฐ念的研究,2๐2๐导致了实质的违法性论。他确立了以下命题,即违
法性具有二重含义:违反国家的规范即法秩序的命令、禁止的行为,是形式的违法;
具有社会危害性即的或非社会的行为ฦ,是实质的违法;所谓社ุ会危害性,就是
指对法规范所保护的个人或者全体的生活利益的侵害或者威แ胁,故侵害法益或者导致
法益危险的行为,是实质的违法。2๐3
李斯特的观点至今仍然受到เ广泛赞同。因为刑法的目的制ๆ约着刑法规范的确立。
“虽然从形式上,刑法上的违法性,是指对刑法规范评价规范的违反,但是,由
24๒日山口厚:《刑法总论》,有斐阁200่1้年版,第92页ษ以下。
25๓参见拙着:《刑法的基本立场》,中国法制出版社ุ20่02年版,第152页以下。
26日前田雅英:《刑é法总论讲义》,东京大学出版会1998年第3๑版,第53๑页ษ以下。
于形式违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价,故其内容便由á刑法的目
的来决定。将什么行为ฦ作为ฦ禁止对象,是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义แ