犯罪构成丧ç失了认定犯罪的法律标准的机能。
力就是对社会成员的实际的或事实上的约束力。”&#x，成立故意伤害致死，就成为类推制度存在的理论根据。因此：3๑1
自然犯与刑事犯的概念大体相同与法定犯与，再如，行为人非法拘禁他人，对原来根据旧ງ法所作的判决也必须改判为较轻的刑é罚或者
刑法解释是指对刑é法规定意义แ的说明。像贝卡里亚那样，要求刑法规定明确到不
主客观相统一作为基本原则ท，但事实上比较注重主观内容，与新派的主观主ว义แ观点没
第三章刑法的效力
致生死亡结果的，社ุ会危害性。亦即，
较轻或者不处，并对他人使用
暴力，在具有死亡危险的情况下，造成ฐ，行为ฦ人不予救助，依照刑é法第
238条的规定，认定为ฦ故意杀人罪即可。如果认为ฦ，在上述情况下，则会使绝大多数一罪变为数罪，因而并不合适。其二，在刑é法没有就某种犯罪
行为规定结果加重犯，也没有规定生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，
如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为ฦ导致行为ฦ人具
有防止另一法益受侵害的义务。例如，行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木，
树木倒下时砸着他人头部，行为ฦ人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果，
但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑法第344条规定的犯罪行为ฦ，但第344条并没有
就该罪规定死亡结果，换言之，造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在非法采伐珍
贵树木罪中。在这种情况下，应当将非法采伐珍贵树木的犯罪行为ฦ，视为ฦ导致行为人
负有抢救义务的先前行为，从而视案情认定为ฦ不作为ฦ的故意杀人罪或过失致人死亡
罪，与非法采伐珍贵树木罪实行并罚。这只是本书的初步看法，尚需进一步讨论。
重大道义แ上的义แ务应否成为不作为犯罪的义务来源，是需要探讨的问题。如德国
刑法第32๐3条cນ规定：“在生意外事故、公共危险或紧急危难时，根据当时的情况
要求或者能够期待行为ฦ人救助，尤其对自己并无显着危险而且不违反其他重要义务，
而不救助的，处一年以下自由刑或者罚金。”法国、意大利等国刑法也有类似规定。
我国刑é法没有类似规定，故重大道义上的义务不能成为ฦ不作为犯罪的义แ务来源。至于
将来的立法能ม否借鉴和参考德国刑法的上述规定，也必须慎重。因为在上述情况下，
如何确定犯罪主ว体的范围，如何控制ๆ处罚范围，是一个ฐ难题。
2๐．行为人能够履行特定义务。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义แ务的人
履行义务，而不会强求不能ม履行义务的人履行义แ务。至于行为人能ม否履行义务，则应
从行为人履行义务的主ว观能力与客观条件两ä方面进行判断ษ。当履行义แ务面临一定危险
时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。“能够履行特定义务”不仅意味着行
10่参见何秉松主ว编：《刑é法教程》，法律出版社ุ1987年版，第5๓8页ษ；杨敦先：《刑法学概ฐ论》，光明日报出版社986
年版，第10่5页ษ。
11้医生出于不救助时成立故意杀人罪吗？消防人员故意不灭火时，成立放火罪吗，如此等等。
为人具有实施防止结果生的积极行为ฦ的可能ม性，而且意味着具有防止结果生的可
能性。
3๑．行为ฦ人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。不作为ฦ的核心是行为人
没有履行义务，行为ฦ人在此期间实施的其他行为，并非不作为ฦ的内容，也不影响不作
为的成立。例如，锅炉工在当班时，负有给锅炉加水的义แ务，但他没有加水，造成锅
炉爆炸事故，这就成立不作为ฦ犯罪。至于锅炉工ื当班时实施了其他何种行为如是睡
觉还是外出游玩等则并非不作为ฦ的内容，也不影响不作为的成立。不作为之所以能
成为与作为等价的行为，在于它造成或可能ม造成危害结果。理论上有一种观点认为ฦ，
只有当不作为已经造成了危害结果时才构成犯罪。1้0่从要求不作为与作为ฦ具有等价性
而言，该观点具有一定的合理性。但是，不作为是否与作为等价，并不只是取决于是
否生了结果；当刑é法规定某种犯罪的成立不要求生危害结果时，没有造成危害结
果的不作为也可能ม成立犯罪。
符合上述条件的，就具备了不作为犯罪的客观要件。但是，有两点特别ี值得注意：
1้由于刑法分则的某些条文在描述行为ฦ时所使用的动词能否包括不作为不一定明
确，特别是不真正不作为犯应与作为ฦ犯具有等价性，所以，在判断某种不作为ฦ是否成
立犯罪时，需要慎重。例如，刑法第3๑16条规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯
罪嫌疑ທ人脱逃的，处五年以下有期徒刑é或者拘役。”行为人以作为ฦ方式从关押场合逃
出的，无疑属于脱逃；问题是，基于正当原因离开关押场所如因为表现好而获准回
家过春节，而无故不返回关押场所的行为，是否属于脱逃？司法机关不仅要根据刑
法用语上判断该行为是否属于脱逃，而且应从实质上判断这种不作为对法益的侵犯程
度。再如，行为人开车撞伤他人后便逃离现场，造成被害人死亡。在这种情况下，不
能轻易得出“成立不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪”的结论，而应考虑法益基
于何种原因前行为处于危险状态、危险的程度、法益对行为人的依赖程度、行为
人履行义务的可能性大小、行为ฦ人不履行义แ务是否造成结果的原因、是将结果归责于
前行为合适还是归责于“不作为”合适等，从而得出正确结论。2行为符合不作为
犯罪的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才
成立犯罪。不能以不作为ฦ的成立条件取代犯罪构成要件。因此，即使存在某种“不作
为”，但并不符合具体犯罪的构成要件时，也不可能认定为ฦ犯罪。例如，《消เ防法》
第32条规定：“任何人现火灾时，都应当立即报警。”据此，现火灾的人具有
报警的法律义务。现火灾的人没有报警的，虽然是一种不作为，但并不成立放火罪，
也难以成立其他任何犯罪。再如，一般认为ฦ，当班医生有救死扶伤的义务，值勤消防
人员有扑灭火灾的义务；如果当班医生不救助患者、消เ防人员不履行灭火义务，就是
不作为ฦ。但对这类行为ฦ尤其出于故意时能否定罪、如何定罪，还很值得研究。11
1้2๐陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2๐00่1午版，第259页以下。
1้3๑对于既有作为也有不作为的双重行为，有的学者认为，在区分作为与不作为存在疑ທ问的场合，应优先判ศ断为作为；
有的学者则认为ฦ，由于作为较之ใ不作为具有更高的处罚性，故原则上就优先判断为作为ฦ，但在不作为具有独特的无价值
性时，则ท认定为不作为ฦ犯参见林山田à：《刑é法通论》下册，作者行1้998年增订6๔版，5๓19页ษ以下。
三作为与不作为的结合与竟合
区分作为与不作为具有重要意义，特别是不作为ฦ概念的确立，有利于合理确定犯
罪范围，正确区分罪与非罪，在许多情况下，也有利ำ于区分此罪与彼罪、一罪与数罪。
但是，作为与不作为ฦ并非不可两ä立的概念。
作为ฦ与不作为可能结合为ฦ一个ฐ犯罪行为ฦ。例如，抗税罪。抗税是逃避纳税义务的