二死刑的适用
罚的什么功能ม达到刑罚预ไ防犯罪的目的？
所起的作用等进行具体分析，以及对犯罪构成符合性的认识。正欲，在古代
符合犯罪构成事实的认识，还有动物、植物、物品与自然。在这个问题上出现了威แ吓论、感化论，警察在1้0่0่米
三事实上未能ม着。“正当防卫明显过必要限度造成重。2๐0这表明帮助犯难以独立构成犯罪。再者，如果况
结论。例如，甲已经近距离地将枪对准了乙的头部，例如，判断其是否在共同犯罪中ณ起次要或辅助作用：
帮助犯只能ม存在于共同犯罪之ใ中ณ，应当负
3．危险分配的法理。危险分配的法理所讨论的是，对加害
释具有法律效力，在认定过失犯罪，行为人根据该解释实施了某种并没有被该解释视为犯罪的行为ฦ时，
刑法明文规定，即使造成了损害结果，没有故意与过失，也不成立犯罪参见
法上的辨认控制能力，由á辨认能ม力与控制能ม力组成。辨认能ม力，是指行为人认识自己
作为一种结局，上述一般因果关系就成为ฦ犯罪因果关系。据此，关于刑法上因果关系
行为，则ท会使绝大多数一罪变为数罪，因而并不合适。其二，在刑法没有就某种犯罪
要件的有机整体，故应认为犯罪构成的共同要件是客观要件、主ว体要件与主观要件。
人利益为前提、直接引起社会、国家损害的犯罪是自然犯，不以侵害个ฐ人利益为ฦ前提
社ุ会危害性是相对稳定性与变易性的统一，不仅对刑事立法具有意义，而且对于理解
强制ๆ性，实质上来源于刑é法的规范性与正义性。
刑；5改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。
刑法用语应取何种含义；用语随着时代展会产生新的含义แ，需要通过解释说明刑é法
志》198๖1้年第卷第1้号，第110页ษ。
第八章犯罪主观要件
的量刑方แ法。
我国当前的量刑，一般采用传统的经验量刑法，或称为综合估量式的量刑方法，
即先审理案件，掌握案情，在法定刑范围内，参照司法实践经验，大致地估量出对
犯罪人应处的刑é罚；然后考虑各种法定的从重处罚、从轻、减轻和免除处罚的情节，
并考虑其他影响刑罚轻重的非法定情节；最后综合地估量出对犯罪人判处的刑罚。这
种量刑é方法简便易行，具有一定的可行性，在目前乃ี至相当长时间内是一种基本的量
刑é方แ法；而且，只要审判人员对案情的掌握全面，所参照ั的经验适当，裁量刑é罚时的
心态、情绪与情感正常，一般也不会出现偏差ๆ。但是，由于这种方法没有科学标准作
保障，难免会出现量刑é不适当、罪刑é不均衡的局面。正因为如此，不少人提出了新的
量刑方法。
新的量刑方法包括层次分析法、数学模型法、定量分析法以及电å脑量刑法。这些
8参见日城下裕二：《量刑基准的研究》，成文堂1995๓年版，第83页ษ以下。
方法的共同点是将所有影响量刑的事实作定量分析，从而实现量刑的精确、平衡与统
一。9๗但是，新的量刑方แ法仍然以传统的量刑方แ法为基础，换言之，进行定量分析是
以过去的量刑经验为ฦ基础的；以定性分析为ฦ根据产生的定量分析具有何种程度的优越
性，也还需要进一步研究；再者，许多新า的量刑方法还有赖于高素质的审判ศ人员与很
丰富的物质条件，故一些新า的量刑é方法现在还难以在司法实践中推行。
在没有或者难以推行更科学的量刑é方แ法的情况下，应当注重采取措施促使经验量
刑é法更加完善。本书认为，当务之ใ急是要做到：不应当使不能影响量刑的因素影响量
刑，不能使案外的人为因素า干扰量刑；审判人员应当坚持适用刑法平等、罪刑相适应
的原则，坚持以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳的量刑é原则；要摒弃重刑主ว义แ观
念；应当综合考虑案件的所有情节；应当将以往量刑é适当的判ศ决作为参考，而不能以
量刑不适当的判决作为依据；应当在正常心态、情绪、情感状态下裁é量刑罚。
第二节量刑情节
一、量刑é情节的概ฐ念
量刑情节，是指在某种行为ฦ已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁é量刑罚
时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。
量刑情节必须是在某种行为已๐经构成犯罪的前提下，于量刑é时应考虑的各种情
况。因此，量刑情节是不具有犯罪构成事实的意义、不能ม说明犯罪基本性质的事实情
况。如果它本身属于犯罪构成要件的内容，则是区分罪与非罪、此罪与彼罪的事实因
素า，而不是量刑情节。如刑法第31้4๒条规定：“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司
法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑é、拘役或者罚金。”
这里的“情节严å重”是作为犯罪构成要件规定的，因而不是量刑é情节。10有些事实情
况，兼有犯罪构成要件与量刑情节两种功能，这就要根据刑法的具体规定予以区分。
如危害结果，对某些犯罪来说属于构成要件，因而不是量刑情节；但相对于不以危害
结果为构成要件的犯罪，它则是量刑é情节。量刑é情节虽然不具有犯罪构成事实的意义，
但与犯罪构成主客观要件具有密切联系。例如，手段是否残酷、结果是否严重以及一
定的时空条件等，都与犯罪构成的客观方面的行为具有密切联系；动机与目的的内容、
成年与未成年等等，都与犯罪构成的主ว观方面、主ว体相联系。
量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的人身危险程度，从而影响刑é罚轻重的各种
情况。既然是量刑情节，当然是影响量刑的情节，但只有当某种事实情况反映罪行轻
9๗参见苏惠渔等编：《量刑方法研究专论》，复旦ຆ大学处版社1้991年版，第1้页ษ以下。
10当然作为构成要件的情节的严å重程度依然会对量刑产生影响。
重以及行为人的人身危险程度时，才能ม影响量刑，因此，只有反映罪行轻重或行为人
的人身危险程度的事实情况，才是量刑情节只有个别量刑情节是基于政策或者人道
主义的理由。
量刑é情节是选择法定刑é与决定宣告刑的依据。在一个犯罪具有几个ฐ层次的法定刑
时，人民法院应当根据刑é法规定的情节选择法定刑é。例如，刑法第27๕4๒条规定：“敲
诈勒索ิ公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者
有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑é。”是否“数额巨大或者有其他严
重情节”便成为选择法定刑的标准。既然该情节影响法定刑的选择，当然就影响量刑é，
在这个意义上说，数额巨เ大等严å重情节，属于敲诈勒索罪的量刑情节。1้1้所应注重的
是，在刑é法对犯罪只规定了一个ฐ法定刑的情况下，量刑情节便不是选择法定刑é的依据。
宣告刑以法定刑é为基准，人民法院以法定刑为基准选择具体的刑种与刑度或者免除刑
罚处罚时，同样以量刑é情节为ฦ依据。宣告刑虽以法定刑é为ฦ基准，但又可能ม根据刑法总
则的规定突破法定刑é，如具有减轻、免除刑罚处罚的情节时，可能ม突破法定刑，低于