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法律的概念

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第5章(1 / 10)
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在前三章我们已经了解,我们指出现代国家中国内法的某些众人皆知的特征。相反,尽管有各种各样的法律,因为某些人可能ม认为它们是有争议的或两可的法律例证。要说明这&#,把法律等同于主权者的强制命令这种简单模,以刑é罚来禁止某些行为的刑é事,然而,或者全然不提。

这一理论失败的主要方แ面是有启意义的,值得再次加以总结。先,有一点已๐经清楚:我们认为ฦ无须像早期的批ภ,并说明了在这种过于简单的理论中。这些,这种法规在一个ฐ重要的方面又不同于这种命令,因为它不仅仅适用于别ี人,其次。也同,还有其他各种法律,特别ี是那些授予审判权或立法权公权力的法律或创立、变更法律关系私权力的法律,这些法律绝不能ม被看,如果不陷于荒唐的话。再次,有些法律规则在其产生形式方面不同于命令,因为ฦ它们不是通过类似明确规定的任何办法产生的。最后,以习惯地被人服从并必然不受所有法律限制的主权者这一概ฐ念来分析法律,也不能说明作为现代法律制度特征的立法权能的连续性,而且该主权者一人或数人也๣不等同于现代国家的全体选民或者立法机构。

根据以上简要说明的理由在后面我们将对此理由进行严å肃的审查,凡是存在法律制度的地方,就必定有这样一些人或团体,他们布以威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令;而且,也必定有一种普遍的确信,即确信如果拒不服从,这些威胁就可能被付诸施ๅ行。同时,也必定有一个对内至上、对外独立的个人或团体。如果我们效仿奥斯ั丁把此种至上的和独立的个人或团体称为ฦ主权者,那么,任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令,出这种命令的人既可以是主权者,也๣可以是服从于主ว权者的那些下属们。

第三章法律的多样性

在上一章所描绘的简单的义务规则制度中,一定的规则是存在的这种主张只能是一个旁观者可能作出和验证的外在陈述,这个ฐ旁้观者并未接受这个规则ท,他是通过查明作为一个事实一定的行为模式是否实际上被接受为一个ฐ标准,是否具有如我们已看到的把社会规则ท与纯粹的趋同习惯区别开的特征,来检验这个ฐ规则的。也正是以这种方法,我们现在应该解释和检验这样一个主张:在英国,有进入教堂时必须脱帽的规则,虽然它不是一个法律规则ท。如果我们现这样的规则存在于一个社会团体的实践中,关于它的效力,是没有问题的,虽然它们的价值或合意性是易受怀疑ທ的。一旦它们的存在已被确立为一个事实,我们肯定或否定它们是有效力的,或者说“我们假定”但不能证明它们的效力,都只会使事情模糊。但是,在我们得到一个包括承认规则在内的规则ท体系,从而一个ฐ规则作为ฦ这一制度的成分的资格取决于它符合该承认规则的某些标准的地方,如在一个成熟的法律制度中,就带来了“存在”一词的新用法。一个规则是存在的这种陈述,现已不再是它在简单的习惯规则情况下的样子,即不再是一个关于一定的行为ฦ模式被普遍接受为实践的标准这种事实的外在陈述。它现在可能是适用被接受但未被陈述的承认规则和仅仅指给予这个ฐ制度的效力标准之效力的内在陈述。当然,在这方面,正如在其他方面一样,承认规则是不同于这个制度的其他规则的。有关它是存在的主张只能是一个关于事实的外在陈述。因为虽然一个制ๆ度的从属规则可能是有效的,并且即使已被普遍抛弃仍然是“存在”的,但承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题。

二、新的问题

一旦我们抛弃法律制ๆ度的基础在于习惯地服从法律上不受限制的主权者的观点,并代之以为一个ฐ规则体系效力标准的最终承认规则的概念,一连串迷人的和重要的问题就面对着我们。这些问题๤相对来说是新问题;因为只要法理学和政治理论委身于旧的思想方法,它们就隐蔽着。它们也是困难的问题๤,要求充分的回答:一方面需要把握宪法的根本问题๤,另一方面需要评价法律结构显着更替和变化的典型方式。仅就这些困难问题与我们的主张明智与否有关,因此我们将研究这些问题。我们的主ว张是:在阐明法律的概念中,应当给第一性规则和第二性规则的结合以中心地位。

第一个ฐ困难是分类问题。因为最终用来确认法的这个ฐ规则越了用来描述法律制度的传统范畴,虽然这些范畴常常被认为是无遗漏的。所以,自戴雪以来,英国宪法学作者总是重复这样一种说法:联合王国的宪法安排,部ຖ分地是由严格称谓的法即法规、内阁政令和体现在判例中ณ的原则组成的,部分地是由惯例即纯粹的习俗、协约或习๤惯组成的。后者包括诸如女王可以不拒绝同意已由贵族院和平民院通过的法案之类重要的规则,但是女王没有法律义务必须ี赞同;此类规则ท之所以被称为惯例,乃是因为法院不承认它们设定了一个法律义แ务。女王议会制ๆ定的就是法,这个规则显然不能ม归入这两个范畴๨中ณ的任何一个。它不是一

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