4《后汉书?光武纪》。为其离亲也;窃盗，口多言。予以法律的效力。
粢盛也；《五刑，
3《汉书?贾，
礼》。
5《晋书■刑法志
奸非罪
!《宋史同。为其反义。唐、宋见于令据《疏义七出者依令云云，为母刘陈氏遂出另居。刘彩文偷窃族人刘章耕牛一只，将刘彩文拉。为事主所悉。族长刘宾以做贼有犯族禁，倡言罸银八十两，免其送宫，置酒谢族。
研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如杲只注重条文，而不注意实施情况,只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。在法律史的研究上，这方面的材料比较缺乏，本书除了利用古人的有关记事外，并引用个案和判例作为讨论法律实效问题的根据3
唯一的可能的例外是中国，中国人中找不到神判的痕迹1。是慎重而较合于历史事实的论断。
我们晓得神判法是人们在不能利用自己的智力来搜索犯罪证据或迫使嫌疑犯吐露实情时，不得不仰赖于神的一种方法。等到人们能利用自己的智力来判断人的犯罪行为时，便不须神的裁判了3。世界各国无不经过以刑讯来代替神判的阶段3。
中国有史以来就以刑讯来获得口供，早就不仰赖神判法了。但在使用刑讯以前，似也曾经过神判的阶段。在最古的传说里还可以看出一些遗留的痕迹。獬字从荐，荐或作豸，是一只有角的神兽3《说文》云：“古者决讼令触不直”。据《论衡》，獬豸为独角的羊，皋陶治狱，其罪疑者令羊触之，有罪者则触，无罪则不触，天生一角圣兽助狱为验。以兽断曲直,并不是中国所独有的习惯4，不过多一神话的渲染而已。而神兽的产生正是古代第一法官产生的时代，其巧合不是无因的。这种神兽后代虽然绝迹，但汉以来法官一直以獬豸为冠服义犹有其遗留，至少上古的人都相信此种传
1robson，op9ote1
2故hobhou色说，公平最纫利招自然的方法——神判和蜇，其后便代以拽求证雄及合理的证明来行使司法审问hobhou色，opcit”p131,
3欧洲在十三坻纪时刑讯在司法上便成为有系统的获得证据及口供的方法。从这时起刑讯便代替了以前的神判法。例如英国在1215年便正式废除神判法的应用。意大利十三世纪时就从古代罗马法中学得刑讯的方法而应用于刑法。后来法国也开始如法炮制。不久就传播全欧了19illiamsandgmkeeton,“torture”，en9i9,xxii，311;robson,opcit”pp,135-6;hobhou色,opcitp131。
4除了上文所说过的在蛇及罐鱼的河襄游泳外，东非洲的bantu部落将蜥蜴放在嫌疑犯的鼻尖，如果有罪，便会咬住他鼻子sumner，吵cit”iv,1。古代墨西
人常将蛇放在那些嫌疑犯之前。如果其中并无罪人，它自会爬回监里去，否则便婉
向那人身上sumner,o7ck，lv，6。这两个例子极和中国的传说相似。
5汉书?舆服志》释獬豸冠云，獬豸神羊能别曲直，故以为冠。又《汉官仪》云，邙史趿獬豸冠，古有獬豸兽，触不直者，故执宪以其形用为冠，令触人也。唐、宋时代法冠皆名獬褒冠，御史服之《旧唐书》二四，《车服志》卜宋史》一五三，《舆服志》，明以獬豸为风宪官公服《明史六七，《舆服志》，清以为补服《清会典》。
说。可能当初即普通的羊，后人不明了神判的意义，加上神话的渲染。亦可能当初以羊为判时即利用神的心理，使人易于信服。后来獬豸的绝迹与其说是神兽的绝迹，毋宁说是神判法的绝迹。
?论衡》有一段记载颇可注意：
李子长为政，欲知囚馉。以梧桐为人，象囚之形，凿地为滔，以卢为椁，卧木囚其中。囚罪正，则木囚不动；囚冤侵夺，木囚动出1。
此虽为个人的行为，并非法律上的习惯程序，不足以代表一般的情形。但我们也不能垒然看作个人的创造，谓与过去的或当时的社会习惯或社会意识无关，至少亦可目为一种对于社会遗留的反应。
神判法在中国的历史时期虽已绝迹，但是我们只是说在规定的法律程序上不见有神判法而已。实际上神判法还依然有其潜在的功能。官吏常因疑狱不决而求于神，这显然是求援于神的另一种方式。
在古人观念中鬼神是不可欺的，邪恶的行为可以逃过人间的耳目，却不能欺瞒神明。人类的行为无论善恶，都必为鬼神所洞悉，如察秋毫。为了补救法网的疏漏，为了维持更多的公平，于是对鬼神有极大的期望和信心，这在明代规定的府州县官祭厉无祀鬼神的祭文中看得极i青楚：
凡我一府境内人民倘有忤逆不孝，不敬六亲者，有奸盗诈伪不畏公法者，有抝曲作直，欺压良善者，有躲避差徭，靠损贫户者，似此顽恶奸邪不良之徒，神必报于城隍，馎其事，使遭官府，轻则笞杖决断，不得号为良民，重则徒、流、绞、斩，不得生还乡里。若事未露，必遭阴谴，使举家并染瘟疫，六畜田蚕不利。如有孝顺父母，和睦亲族，畏惧官府，遵守礼法，不作非为，良善正直之人，神必达之城隍，阴加护祐，使其家逬安和，没宁颂序，父母粜子保守乡里。我等闽府官吏如有上欺朝廷，下枉良莕，贪财作筇，蔻政
窖民者，灵必无私，一体昭报1。
法律对于鬼神的借助和依赖，以及宗教制裁与法律制裁的连
繁，可谓备至。祭文中所举的罪或善行，可以说皆是世俗的、法律的，而非宗教的，所侧重的制裁也是法律的，而非宗教的。官府所诏望的是罪状的揭，制裁的部份仍由法律机构来执行，只有在未露的情形之下才请求鬼神予以阴谴。可以说法律制裁是主体，宗教制裁则居m辅助的地位。
官吏遇有疑难不决的案件，往往祈求神助。名幕兼名吏汪辉m每就幕馆，次日必斋戒诣城隍庙焚香默祷，将不能不治刑名及恐有冤撺不敢不洁己佐治之故一一祷告。自谓祈祷必应，审理命案多叨神茈。刘斗扬一案尤着：
刘开扬者南乡土袋也，与同旦成大鹏山址毗连。成之同族私售其山于刘氏，大鹧讼找县，且令子弟先伐木以耗其息。开扬虑讼负。会族弟刻开禄病垂死，靥刘长洪等负之上山，激成族斗，则委使殴毙为制胜之计。比至山而伐木者去，长洪等委开禄于地，开扬使其子闰喜击开禄额颅，立毙,而以成族殴死具控。余当诘开扬，辞色可疑,繁焉。已而大鹂词想辨未殴而已，终不知殴者主名。因并絷大鹏同至域隍庙。余先拈香叩禧，祷毕，命大鹧、开扬并叩阶下。大鸥神气自若，而开扬四体战傈，色甚惧。余搜疑凶手之不在成氏矣，然不敢有成见也。相验回时已丙夜，复祷神鞠两造于内衙，讫未沿实。忽大堂声嘈嘈起，询之，有醉者闼入，为门役所阻，故大哗。命之入，则闰喜也。开扬大愕，跪而前曰此子素不孝，谙立予杖毙”。余令引开扬去，研鞠闰喜，遂将听从父命击开禄至死颠末，一一吐实。质之开扬，信然。长洪等皆俯画供，烛犹未跋也。次日覆鞫闰喜投县之故，则垂泣对曰：“昨欲窜匿广西，正饮酒与妻诀，有款扉者呼曰：
‘避去，县役至矣’。启扉出，一颀而黑者导以前，迨至县门，若向后推拥者，是以哗”。夫闰喜下手，正凶也,牍无名而其父开扬方为尸亲，脱长洪等供吐拘提，已越境扬去，安^即成信鳜？款扉之呼，其为鬼摄无疑也。杀人者死,国法固然，懵昧如余得不悬案滋
1《明会典、九四,一九九，《刑法志》
?同上，二〇〇，《刑法志二。
7《明史》七三，《职官志》—，“刑部”。
8《清史稿?刑法志三云:“水旱兵灾清理庶狱，视诏章从事”。
9《唐明律合编》二六，“犯奸”条引。
因奸致死人命必应拟抵，切不可听救生不救死之邪说，致死者含冤地下1。
第三节刑忌
关于刑杀的季节最早见于汉律和《月令》。在古人观念中，春夏是万物滋育生成的季节，秋冬则是肃杀蛰藏的季节，这是宇宙间永远不易的自然秩序，宇宙间一切物体都不能违背此规则，为了与自然秩序相配合调适，于是人类的行为，尤其是政治行为，不能不顺于3时，与天道相应，这完全是阴阳五行的道理，汉儒多主此
刑的本身便是剥夺宇宙间生命的杀戳行为，与四时生杀的0然秩序的关系更为直接，更为密切，所以刑杀必于秋冬，断不能于万物育长的季节施行杀戳，而敢与自然秩序相背。汉律十二月立春不以报囚d，便是此理。章帝时以十一月冬至，冬已尽，阳气始萌，已不宜行刑，更定十一月亦不得报囚4。汉制立春日辄下宽大书5。章帝曾屡诏有司以秋冬理狱，春日不得案验8。元和二年的旱灾长水校尉贾宗等便以为是断狱不尽三冬，阴气微弱，阳气泄
1方大逯《平平言卷三《牧民宝鉴》本。
2董仲舒等说此甚详。《春秋繁露?四时之制章》谓天有四时，王有四改，庆赏刑罚与春1：秋冬以类相应。汉儒多主张则天为政。
d?后汉书?章帝纪》。
i同上，诏曰：“律十二月立春不以报囚，月令冬至之后有顺阳助生之?义，而无鞫狱断刑之政。朕恣访儒雅，稽之典籍，以为王者生杀宜顺时气，其定律无以十一月十二
月报囚”。
d其书曰广制诏三公，方春束作，敬始愤微，动作从之。罪非殊死，且勿褒验，皆须春敉退贪残，造柔良，下当用者如故事”《后汉书?礼仪志》。
?元和元年诏曰〃宜及秋冬理狱，明为其禁”。二年诏三公曰方春生养，万物莩甲，宜助萌阳，以育万物。其令有司罪非殊死且勿案验，及吏人案书相告不得听受,ii以息事宁人，敬奉天气，立秋如故”《后汉书章帝纪》。
所致?。古人对于刑忌是异常重视的，常因些微的出入而引起严
重的辩论@。
后代的法律皆沿而不改。唐、宋律及《狱官令》从立春至秋分,除犯恶逆以上及部曲、奴婢杀主外，余罪皆不得奏决死刑，违者徒一年8。明律处杖刑八十?。清例秋审朝审处抉人犯亦在立秋
以后1。
刑杀的禁忌除阴阳四时外，又有关于宗教节口的禁忌。唐、宋以正月五月九月为断屠月，每月十斋日?为禁an,所犯虽不待时，亦不行刑，违者杖六十7。斋月斋日断屠全是信奉佛教的影响?。明代十斋日仍为禁刑日期?，违者笞四十
1《后汉_七六，《陈宠傅》。
2肃宗时断狱皆以冬至之前，自后论者互多驳异。邓太后诏公卿以下会议，终
恭等皆有审论详《后汉书五五，《鲁恭传
3《虚律琉义》三〇，《断狱》下，“立春后不决死刑”；?宋刑统》三〇，《断狱律“决死罪”。