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法律的概念

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第10章(1 / 12)
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在此,由于忽视了这个原则,没有什么办法能让我们弄清何为各国。这种契约论以下面的方式来解释“生而”自由、独立的个ฐ人也,否则ท,是它颠๲倒了思考问题所必需的顺序。对于眼下的异议的最,即把服从法律的义,对于,确有必要按此原则ท来斟酌那些因“自愿主义论者”而知名的国际法理论和那ว些“自律”论。这些理论把所有国际义แ务都看作是自我施加的义务,就像由承诺所产生的义务一样。并曾经试图以此来协调绝对的国家主权与国际法规则约束之ใ间的关系。此类理论实际上是政治学中的社ุ会契约论在国际法中的仿制品。除非已经弄清了国际法的形式如何以及它们是否仅仅徒具形式:许多法学讨论都被搞乱了。因而,有一些人尽皆知的批评,既然这些批评已经为人们所熟知,我们将å,在此;同时,既然该理论只是被当作一个启性的类比,相反。我们也æ,我们拟从该理论的沿革中引出一个ฐ反对自愿论的三重论据。

第一,这些理论全然不能解释何以得知各国“只能ม”被自我施加的义务所约束,以及为何在没有考察国际法的实际特点之前就应当先入为主地接受对各国主ว权的此种看法。除了不断的老生常谈之ใ外,难道还有什么เ其他东西能支持这些理论吗?

所以有必要用一般术语去表述那些涉及个人行为的原则、规则和标准。它们属于道德范畴๨或使一定行为ฦ成为ฦ某种道德责任。这里,有两个相连的难题๤摆在我们面前。其一,“道德”这个词及其他关联或同义的术语如“伦理”有其宽泛的模糊领域或“空缺结构”。某些原则或规则可以列入道德范围,另一些却不能。其二,即使在这一点上存在共识,并且某些规则ท或原则被承认是无可争议地属于道德,有关这些规则或原则的地位或与人类其余的知识和经验的关系仍可能存在着很大的哲学上的分歧。它们是并非由á人类制定、但有待人类智慧现的建构宇宙之组织的永恒原则吗?它们是不断改变的人类态度、选择、要求或感情吗?这些是道德哲学的两ä种极端观点的大致阐述。居于这两ä种观点之间,尚有许多哲学家在阐述道德性质中逐渐形成的许多复杂的观点。

以下我们试图探讨这些哲学难题。在本节的后半部分,我们将以“重要性”、“非有意改变”、“道德罪过的故意性”和“道德强制的形式”为题,认识那些通常最广泛地被看作“道德的”行为的原则。这四个特征反映了这些标准在社会生活中或个ฐ人生活中执行的典型的和重要的职能的不同方แ面。仅此即将证明我们区分这四个特征以便分别考虑,尤其是与法律比照和比较,是有理由á的。何况,道德有这四个ฐ特征的主张是中ณ性的。在互相竞争的关于道德的地位或“根本”特征的哲学理论中间,可以肯定,如果不是全部ຖ的话,大多数哲学家会同意在任何道德规则或原则中这四个特征都是必要的,尽管他们将对道德具有这些特征的事实提出非常不同的解释或注解。也许会有人提出不同见解,说这些特征对于把道德与由更严格的检验标准排除在道德之外的某些规则或原则来说,虽然是必要的,但也仅仅是必要的,而不是充足的。我们将参考这种不同见解立于其上的事实,但我们坚持广义的“道德”观。这样做的理由á是:第一,它符合大多数人的习๤惯;第二,道德一词在其广义上所指明的东西在社会和个人生活中挥着重要的、可辩解的功能ม。

一旦我们抛弃法律制度的基础在于习๤惯地服从法律上不受限制的主权者的观点,并代之以为一个规则体系效力标准的最终承认规则的概念,一连串迷人的和重要的问题就面对着我们。这些问题相对来说是新问题;因为ฦ只要法理学和政治理论委身于旧ງ的思想方法,它们就隐蔽着。它们也๣是困难的问题,要求充分的回答:一方แ面需要把握宪法的根本问题,另一方แ面需要评价法律结构显着更替和变化的典型方式。仅就这些困难问题与我们的主ว张明智与否有关,因此我们将研究这些问题。我们的主张是:在阐明法律的概念中,应当给第一性规则和第二性规则的结合以中ณ心地位。

第一个困难是分类问题。因为最终用来确认法的这个规则越了用来描述法律制度的传统范畴,虽然这些范畴常常被认为是无遗漏的。所以,自戴雪以来,英国宪法学作者总是重复这样一种说法:联合王国的宪法安排,部分地是由严格称谓的法即法规、内阁政令和体现在判例中ณ的原则组成的,部分地是由惯例即纯粹的习俗、协约或习๤惯组成的。后者包括诸如女王可以不拒绝同意已由贵族院和平民院通过的法案之ใ类重要的规则,但是女王没有法律义แ务必须ี赞同;此类规则之所以被称为惯例,乃ี是因为法院不承认它们设定了一个ฐ法律义务。女王议会制定的就是法,这个ฐ规则显然不能归入这两ä个范畴中的任何一个。它不是一个惯例,因为法院最密切地关注着它,并且在确认法律时运用它;它也不是一个与用它去确认的“严格称谓的法”处于同一水平的规则。即使它是由法规制定的,也不会使它降低到一个法规的水平;因为这样一个立法的法律资格必然要取决于该规则是先于并独立于立法

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