遵循了开新药的规则，故意，因此，但其区分标准却因人而异。即行为人虽然知道某种法律的存
法益持一种漠视或者忽视态度消极不保护态度。不仅，例如，概括起来有以下不同观点，1
任何行为都是在一定的时，行为人故意轻伤他人，在具有重伤危险的情况下不予救助的，以故意重伤论处
不是等同的概念。前者是实施犯罪行为的人，后者是实施犯罪行为的人必须具备的
类得到了许多人的响应，而且经过
2由于误解。只是因为原因是犯罪行为：连结二者的关系就具有
例如，立法机关与司法机关总是根据社
因而那些从未对或不继续对社会生活起实际控制和引导作用的法规则不能被看作真
认为新法能适应以往时代的需要。
允许解释的程度，但现实告诉人们，36固然是最理想的，任何刑法都
四、刑法学的理论体系与研究方法
第二编犯罪论
应全面分析案件。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心理状态，防卫手
段通常是由现场的客观环境决定的。
以及双方的手段、强度、人员多少与强弱，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，一般
不能要求防卫入在现场选择比较缓和的工具。22问题在于如何使用防卫工具即防卫强
度问题包括打击部位与力度。对此应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情
况下应否控制防卫强度、能否控制防卫强度。另一方面，还应权衡防卫行为所保护的
法益性质与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的法益与所损害的利益之间，不能
悬殊过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵
害人不能保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必需的。
以上说明了正当防卫的必要限度的含义，但并非凡是过必要限度的，都是防卫
过当。只有“明显”过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。1明显过必
要限度，意味着防卫行为明显过了防卫的客观需要，即根据所保护的法益性质、不
法侵害的强度与紧迫程度等，防卫行为显然缺乏必要性。23所以，轻微过必要限度
的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为过了必要限度时，才可能属于
防卫过当。2造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能
造成的损害过于悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行
为造成的损失过于重大；另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造
成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。3不存在所谓明显过必要限
度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显
过必要限度的问题；不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象；
“明显过必要限度造成重大损害的”才是防卫过当。4关于防卫过当的必要限度
不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。
二防卫过当及其刑事责任
如上所述，对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害行为进行防
卫的，才存在防卫过当问题；即对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法
侵害进行防卫，明显过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当。
防卫过当不是独立罪名。对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不
能定所谓“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名。
从刑法第20条关于防卫过当的规定来看，只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，
才存在防卫过当问题；造成他人轻伤以及针对财产进行防卫的，一般不存在防卫过当
问题。因此，对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防卫过当的罪过形式。
关于防卫过当的罪过形式，理论上有以下不同主张。第一种观点认为，防卫过当
24金凯：《试论正当防卫与防卫过当的界限》，载《法学研究》1981年第1期。
25参见陈兴良：《刑法适用总论》上卷，法律出版社1999年版，第344页以下。
26参见王政勋；《正当行为论》，法律出版社2000年版，第195页。
27曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版杜1988年版，第134页以下。
利子平：《防卫过当罪过形式探讨》，载《法学评论》1984年第2期。
既可以是过失，也可以是故意，包括直接故意与间接故意；在防卫强度违反了自我约
束性造成过当时，可以是过失与间接故意；在防卫行为违反了随时随地终止性的情况
下，就是直接故意。24第二种观点认为，防卫过当既可以是过失，也可以是间接故意，
但不能是直接故意。25这是我国刑法理论的通说。第三种观点认为，防卫过当只能是
间接故意，因为现行刑法规定，明显过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。
这表明了防卫人也清楚地认识到自己的行为过了防卫限度，在这种情况下仍然实施
其过当防卫行为，就是间接故意。26第四种观点认为，防卫过当只能是过失，不存在
故意。27第五种观点认为，防卫过当只能是疏忽大意的过失。
在本书看来，无论对防卫过当的罪过形式持何种学说，先必须明确以下两点：